【正文】 原審判決正確，要求維持原判，駁回水利公司的再審請求。且金廈公司在《承諾書》中已放棄優(yōu)先受償權(quán)，該承諾已生效，故金廈公司對新新商廈依法不享有優(yōu)先受償權(quán)；另工程款優(yōu)先受償權(quán)中，不應(yīng)該包括管理費及利潤，原審判決工程款中所含有的管理費及利潤應(yīng)予扣除。一審案件受理費152，由上海金廈建筑安裝工程有限公司負擔(dān)12，由上海匯申實業(yè)投資有限公司負擔(dān)100，000元、上海水利電力對外工程有限公司負擔(dān)40，000元。因此，金廈公司上訴稱要求水利公司對匯申公司工程款以外的其余所有債務(wù)應(yīng)一并承擔(dān)責(zé)任的上訴理由難以成立。建設(shè)工程的法定優(yōu)先受償權(quán)是指承包人就建筑物直接支配其交換價值而受償其債權(quán)的權(quán)利，是存在于物之上的權(quán)利。一審法院鑒于在建工程轉(zhuǎn)讓后金廈公司并未與受讓方水利公司重新建立合同關(guān)系而認定匯申公司仍是建設(shè)工程合同相對方，并無不妥。由于后續(xù)建設(shè)費用尚處在未確定的情況，而轉(zhuǎn)讓價格客觀上也允許存在雙方自由協(xié)商的幅度，因此，金廈公司僅以該價格與評估報告的結(jié)論不一致為由主張水利公司與匯申公司之間存在惡意串通的轉(zhuǎn)讓行為，依據(jù)不足。同意金廈公司的上訴請求。水利公司已支付了全部的工程轉(zhuǎn)讓款，該轉(zhuǎn)讓價款中包含了金廈公司的施工部分，金廈公司也已出具了放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾，故金廈公司無權(quán)要求水利公司承擔(dān)責(zé)任。審價費230,000元，由上海金廈建筑安裝工程有限公司負擔(dān)30,000元，上海匯申實業(yè)投資有限公司、上海水利電力對外工程有限公司負擔(dān)200,000元。關(guān)于金廈公司主張的綜合保險費49,，因匯申公司確認該費用在核定范圍內(nèi)并同意結(jié)算，應(yīng)當由匯申公司予以承擔(dān)。作為施工單位，對其施工部分的折價或拍賣款有優(yōu)先受償權(quán)。因此，以合同的概括轉(zhuǎn)讓推定雙方實際確立合同關(guān)系尚有法律障礙。關(guān)于金廈公司主張的質(zhì)量保證金及相應(yīng)的逾期付款違約金，因金廈公司與匯申公司有明確的約定，該約定與相關(guān)法規(guī)不沖突，故對金廈公司要求匯申公司返還保證金及支付違約金的請求予以支持。上海市第二中級人民法院一審認為，金廈公司與匯申公司就系爭工程訂立的相關(guān)合同與協(xié)議系當事人真實意思表示，各方當事人均應(yīng)恪守合同約定。一審審理中，法院委托上海文匯工程咨詢有限公司對系爭工程中金廈公司的施工部分進行造價鑒定。有關(guān)支付工程款事宜或造成的經(jīng)濟糾紛與廣廈公司無關(guān)，但工程結(jié)算及項目驗收由總包方配合完成。為系爭項目的轉(zhuǎn)讓，水利公司已支付轉(zhuǎn)讓款17,600，000元，余10，000，000元轉(zhuǎn)讓款存放于上海和華利盛律師事務(wù)所監(jiān)管帳戶內(nèi)。匯申公司同意以轉(zhuǎn)讓款支付給相應(yīng)債權(quán)人，以排除對在建工程的權(quán)利限制。根據(jù)先前的評估，雙方確認依據(jù)在建工程現(xiàn)狀的轉(zhuǎn)讓價款為180,000,000元。上海房地產(chǎn)估價師事務(wù)所有限公司于2006年5月22日出具估價報告，以2006年5月20日為估價時點，評估系爭項目的公開市場價格為186,000,000元。匯申公司收函后于10月19日復(fù)函，稱新新商廈尚在轉(zhuǎn)讓過程中，與水利公司有部分交割條件尚未結(jié)束，正在積極協(xié)調(diào)之中，會盡快給予圓滿答復(fù)。給排水工程、電氣工程、弱電工程、消防工程、暖通工程、輕鋼龍骨隔斷工程、裝飾工程以及與前述工程相配套的其他工程。關(guān)于保證金，匯申公司在收到新新商廈第一筆銷售款時應(yīng)本息全額歸還金廈公司，并承擔(dān)約定費用。金廈公司施工至以滿足新新商廈毛坯房銷售為前提。外墻裝飾、門窗按“2000定額”、安裝工程按“93定額”結(jié)算；結(jié)算工程款項由金廈公司直接向匯申公司結(jié)算。當日，金廈公司將4,000,000元質(zhì)量保證金給付匯申公司。上海市第二中級人民法院一審查明，金廈公司與匯申公司于2005年9月29日訂立《工程協(xié)議書》，約定匯申公司確定金廈公司為新新商廈裝飾工程唯一的總承包單位，工程造價暫定為？30,000,000？元。一審被告水利公司辯稱，水利公司是在支付合理對價的基礎(chǔ)上取得系爭工程建筑物，與匯申公司無惡意串通的行為，屬于善意第三人。后金廈公司變更訴訟請求為判令三被告支付工程款24,792,604元(含綜合保險費)、增加判令三被告支付工程款逾期付款利息的請求。2006年9月19日，匯申公司將系爭工程轉(zhuǎn)讓給水利公司，但匯申公司與水利公司未將相關(guān)轉(zhuǎn)讓事宜告知金廈公司，致金廈公司未能獲得到期工程款。協(xié)議訂立后，金廈公司按約支付了質(zhì)量保證金。申請再審人水利公司的委托代理人，被申請人金廈公司的委托代理人、被申請人匯申公司的法定代表人、被申請人廣廈公司的委托代理人到庭參加訴訟。被申請人（一審被告、二審被上訴人）上海廣廈(集團)有限公司。本判決為終審判決。原審判決正確，應(yīng)予維持。損失部分應(yīng)依據(jù)047號建筑工程預(yù)算書計算的利潤為準。雖然汝南縣人事勞動和社會保障局原局長因受賄受刑事責(zé)任的追究，但該工程的程序是“招標”中標，汝南縣房建公司是在招標競爭中中標，與汝南縣人事勞動和社會保障局原局長的個人行為無因果關(guān)系。案件受理費6800元，汝南縣房建公司負擔(dān)5400元，汝南縣人事勞動和社會保障局負擔(dān)400元。雖然人勞社會保障局原局長因受賄被追究刑事責(zé)任，但人勞社會保障局與房建公司所簽訂的“再就業(yè)市場大棚工程”中標之間無因果關(guān)系。2004年2月4日，大河公司的人員和設(shè)備進入施工現(xiàn)?Ｖ?004年8月1日施工人員及設(shè)備撤離施工現(xiàn)??005年1月17日，房建公司人勞社會保障局對房建公司已完工程量進行了清點，設(shè)計總樁數(shù)為691根，房建公司完成525根。預(yù)算書載明：。上訴人汝南縣房建公司的委托代理人趙建成、李維平、上訴人汝南縣人事勞動和社會保障局的委托代理人崔青山、吳云山到庭參加訴訟。委托代理人崔青山，該局副局長。委托代理人趙建成，河南尚成律師事務(wù)所律師。二審案件受理費266188元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負擔(dān)26619元、青海隆豪置業(yè)有限公司負擔(dān)239569元。綜上，方升公司履行本案合同中不存在違約行為，不應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任；隆豪公司構(gòu)成違約，應(yīng)當依法承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。再次，案涉工程主體于2012年6月13日已經(jīng)完工交驗，質(zhì)量合格，且不存在延誤工期。第二，就方升公司應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任而言。”，每天承擔(dān)所欠工程款萬分之二的違約金。方升公司按其實際完成的工程價款所承擔(dān)的稅金為：%=1520516元，該部分款項可從已完工程價款中扣除。在案涉工程通過驗收的情況下，因合同解除方升公司已撤場，由方升公司進行維修已無可能。由此，毛俊峰向隆豪公司出具收條的法律后果應(yīng)當由方升公司承擔(dān)，毛峻峰領(lǐng)取的100000元應(yīng)當認定為隆豪公司支付的工程款。三、關(guān)于違約責(zé)任后果應(yīng)當如何確定的問題。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”的規(guī)定，馮永貴作為總監(jiān)代表，又是現(xiàn)場唯一監(jiān)理，其在工程簽證單上的簽字，是對本案建設(shè)工程現(xiàn)場施工情況的真實反映。最后，經(jīng)一審法院委托的有關(guān)鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見，雙方無爭議的工程變更、簽證項目（廊橋），增加的加氣砼墻面抹灰費用50000元，上述兩筆費用均已實際發(fā)生，因此應(yīng)當由發(fā)包人隆豪公司支付。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款為：＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程價款）＝，比合同約定的總價68345700元僅高出36萬余元。采用這一種方法，與建設(shè)工程中發(fā)包人與承包人多以單位時間內(nèi)完成工程量考核進度的交易習(xí)慣相符。四是雖然一審判決試圖以這一種計算方法還原合同約定價，但卻忽略了當事人雙方的利益平衡以及司法判決的價值取向。三是如采用這一種方法，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款大致為：＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價款）＋14600000元（剩余工程價款）＝。遵循這一思路，本案已完工程的價款應(yīng)為：（鑒定的合同總價款）247。在認定案件事實上，尤其涉及法律適用時，尚需要結(jié)合案件的其他證據(jù)加以綜合審查判斷。建設(shè)工程造價文件應(yīng)由具備相應(yīng)資格的注冊造價工程師、造價員編制”。在委托鑒定程序上并不存在違法環(huán)節(jié)。最后，根據(jù)本案的實際，確定案涉工程價款，只能通過工程造價鑒定部門進行鑒定的方式進行。如果方升公司單獨承包土建工程，其報價一般要高于整體報價中所包含的土建報價。作為承包人的方升公司，其實現(xiàn)合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程。一審判決判決認定隆豪公司沒有違約顯然于事實不符，應(yīng)予糾正。2012年6月13日，雙方當事人會同有關(guān)單位共同確認工程基礎(chǔ)和主體質(zhì)量合格，因此，隆豪公司應(yīng)當于2012年6月24日前向方升公司支付工程款約54670000元（合同價款約68345700元80%）。法定解除的事由，主要是指因不可抗力或一方違約致使合同履行成為不必要、不可能，合同目的無法實現(xiàn)。其次，按照隆豪公司與方升公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，因不可抗力或者因一方違約致使合同無法履行，發(fā)包人、承包人可以解除合同。第三，就隆豪公司履行合同過程中是否存在違約而言。本案中，在距竣工日期尚有三個多月時，隆豪公司即解除了與方升公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，此時對于已完工程要求全部達到”一次交驗合格”，對于方升公司而言不公。再次，2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監(jiān)理單位、設(shè)計單位、勘察單位、質(zhì)檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成了《基礎(chǔ)驗收會議紀要》，確認工程基礎(chǔ)驗收合格；2012年6月13日，上述單位共同形成《海南州共和縣藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園基礎(chǔ)、主體驗收會議紀要》，確認工程基礎(chǔ)和主體質(zhì)量合格。隆豪公司的抗辯于事實不符，不予支持。隆豪公司辯稱，竣工日期應(yīng)當根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的2012年6月30日為依據(jù)，如果發(fā)包人未提供開工條件，未按期辦理施工許可證，其后果也僅僅產(chǎn)生工期順延，并不能改變雙方在合同中確定的實際開工和竣工日期，而方升公司從未提出過工期順延。綜上，一審判決認定2011年5月15日為案涉工程開工日期正確；方升公司提出的開工日期為2011年6月20日、隆豪公司提出的開工日期為2011年5月8日的上訴主張，均與事實不符，不予支持。最后，雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日，但是，施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給建設(shè)單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件，建設(shè)工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。其次，方升公司在給案涉項目監(jiān)理機構(gòu)華鐵監(jiān)理西寧分公司出具的《工程開工報審表》《開工報告》中明確載明，”管理人員及機械設(shè)備已到場，施工人員已到位……符合開工條件”；華鐵監(jiān)理西寧分公司經(jīng)審核作出了同意施工的意見。本院認為，首先，方升公司與隆豪公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日；由方升公司呈送并經(jīng)監(jiān)理單位確認的《開工報告》中載明的計劃開工日期為2011年5月15日，竣工日期為2012年10月1日；由隆豪公司申報辦理的經(jīng)青海省共和縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局頒發(fā)的《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日，竣工日期為2012年12月31日。二審?fù)彆r，方升公司提交了一份《藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園項目監(jiān)理部擬進場人員名單》，證明馮永貴是監(jiān)理單位華鐵監(jiān)理西寧分公司指派的總監(jiān)代表，隆豪公司質(zhì)證表示認可。沒有完成工程是因為隆豪公司單方解除合同，因此交付違約金的理由也不成立。請求：撤銷（2012）青民一初字第5號民事判決第四項；2；3；判令方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工資料；判令方升公司退還全部工程圖紙；方升公司承擔(dān)全部訴訟費用。隆豪公司上訴稱：方升公司故意拖延施工，造成工期嚴重延誤，在本案中是鐵一般的事實。隆豪公司在合同解除后占有建設(shè)工程并繼續(xù)建設(shè)施工的行為不是對建設(shè)工程的”交付使用”，方升公司的主張偷換概念，其應(yīng)當承擔(dān)鑒定結(jié)論確定的維修費用。工程造價鑒定意見充分考慮了雙方當事人的不同意見，完全能夠滿足人民法院審理案件的需要，符合法律規(guī)定，并無不當。三、方升公司關(guān)于鑒定意見書不能作為定案依據(jù)的主張和理由不能成立：方升公司依據(jù)的《建設(shè)工程造價規(guī)程》僅為行業(yè)自律性文件，無強制執(zhí)行的效力，且在鑒定結(jié)論做出時該規(guī)程并沒有公開公布也未在青海省轉(zhuǎn)發(fā)和施行。一審判決認定”方升公司應(yīng)向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙”，屬于認定事實錯誤。一審判決認定”簽證單由于無監(jiān)理單位的簽章，隆豪公司不予認可……雙方有爭議的工程變更、”，屬于認定事實錯誤。一審判決認定”……雖然本案工程價款鑒定意見書署名人員為注冊造價員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價編制資質(zhì)”，違反了《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》。方升公司提起上訴稱：一、一審判決認定”雙方當事人對工程價款的計價方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價款的計取，應(yīng)以合同中約定的工程價款的計價條款為依據(jù)”，并無法律及合同的依據(jù)且違反起碼的常理。本案本訴案件受理費153996元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負擔(dān)。因此，隆豪公司該部分的主張依據(jù)不足，不予支持。（四）關(guān)于方升公司應(yīng)否承擔(dān)工期延誤和嚴重違反合同條款違約金的問題。另外，在方升公司施工期間也存在部分工程的設(shè)計變更，雖然方升公司未提交證據(jù)證明發(fā)生以上事實后辦理了工期順延手續(xù)，但結(jié)合到本案的實際，方升公司的施工期限不應(yīng)嚴格依照合同約定的施工期間執(zhí)行。（三）關(guān)于方升公司是否存在工期延誤及是否賠償工期延誤損失的問題。（二）關(guān)于已完工程的質(zhì)量及維修費問題。第二十六條約定，工程款（進度款）支付的方式和時間為雙方約定承包人墊資至主體建筑30%后甲方（隆豪公司）向乙方（方升公司）開始支付進度款，按月完成工程量的70%于次月十五日前支付，主體結(jié)構(gòu)封頂后10日內(nèi)支付至已完工程量的80%，待竣工驗收和具備備案條件后，預(yù)留5%保證金后于30日內(nèi)一次性付清剩余工程款。另外，%及從法院最終認定的工程總價款中扣除稅金，由隆豪公司代扣代繳，向方升公司提供稅務(wù)發(fā)票無異議。關(guān)于已付款的問題。雙方有爭議的工程變更、簽證單包括：2012年3月25日工程簽證單（取消1116／rs軸商鋪）；2012年3月25日工程簽證單（回填3：7灰土）內(nèi)容價格合計為723520元；2012年3月25日工程簽證單（室外大臺階返工）；；。因此，方升公司的主張缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。最高人民