【正文】 倡導(dǎo)性規(guī)范的意思是提倡和誘導(dǎo)民事主體采用特定行為模式的法律規(guī)范，提倡和誘導(dǎo)民事主體采用特定行為模式這種法律規(guī)范叫倡導(dǎo)性法律規(guī)范。解釋性任意性規(guī)范的適用規(guī)則跟補(bǔ)充性的任意性規(guī)范是否一樣？不一樣！解釋性任意性規(guī)范不用前面五個(gè)步驟，解釋性的任意性規(guī)范可以直接拿來明確當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容，在這一點(diǎn)上它跟補(bǔ)充性任意性規(guī)范有所不同?！逗贤ā返?2條、26條的相關(guān)規(guī)定是任意性規(guī)范，且是解釋性任意性規(guī)范，它讓內(nèi)容不確定的意思表示變得內(nèi)容確定起來，這就是解釋性的任意性規(guī)范。什么叫解釋性的任意性規(guī)范？簡單來講，讓內(nèi)容不明確的意思表示，變內(nèi)容確定的任意性規(guī)范，這種任意性規(guī)范叫做解釋性任意性規(guī)范。當(dāng)然可能有的同志會(huì)說在以往的審判實(shí)踐中沒遵循這個(gè)五個(gè)步驟，判決也沒有問題呀！那只能說這個(gè)法官運(yùn)氣好，為什么運(yùn)氣好？恰好遇到了當(dāng)事人既沒有特別約定又沒有補(bǔ)充協(xié)議，上下文里面又推不出體系解釋的結(jié)論，還沒有交易習(xí)慣，所以你直接適用補(bǔ)充性任意性規(guī)范，你還判對了，這只能說是運(yùn)氣好，因?yàn)槟阕鞒鲞@樣一個(gè)判決，前面只有四項(xiàng)前提條件。如果用補(bǔ)充性任意性規(guī)范來處理糾紛，這個(gè)判決同樣是錯(cuò)誤的判決；（三）經(jīng)過審查法官發(fā)現(xiàn)既沒有特別約定，又沒有補(bǔ)充協(xié)議，這個(gè)時(shí)候法官可不可以就援引補(bǔ)充性任意性規(guī)范處理糾紛呢？不行!法官要對合同進(jìn)行體系解釋，這個(gè)體系解釋有人把它叫做整體解釋，就是根據(jù)合同的上下文看，能不能推斷出糾紛當(dāng)事人對糾紛事項(xiàng)是準(zhǔn)備做一個(gè)怎樣安排，叫體系解釋。但有時(shí)，一個(gè)條文必須結(jié)合其他條文來對應(yīng)著一個(gè)法律規(guī)范，所以不能說428個(gè)法律條文就是428個(gè)法律規(guī)范，428個(gè)條文對應(yīng)著無限豐富的法律規(guī)范，其中絕大多數(shù)是任意性規(guī)范，而且是補(bǔ)充性任意性規(guī)范，其中絕對多數(shù)對補(bǔ)充性任意性規(guī)范的識別要用實(shí)質(zhì)的識別方法去進(jìn)行識別。對補(bǔ)充性的任意性規(guī)范進(jìn)行識別的第二種方法，就是這種實(shí)質(zhì)的識別方法，怎么識別？分析一下我們所利用的法律規(guī)范所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系是我們前面所談的四種利益關(guān)系中的哪一種，如果是第一種，這個(gè)法律規(guī)范通常都是普通性的任意性規(guī)范，其實(shí)《合同法》上大量的普通性的任意性規(guī)范要靠這種方法去進(jìn)行識別，如承諾生效及其合同成立，當(dāng)事人可不可以作不同約定，當(dāng)事人約定承諾生效后第五天合同成立，這個(gè)約定有效，《合同法》第25條沒有“當(dāng)事人另有約定或另有交易習(xí)慣的除外”，當(dāng)事人可不可以作不同的約定？承諾生效的合同究竟成立還是不成立通常只會(huì)影響到合同關(guān)系當(dāng)事人之間利益安排，這個(gè)規(guī)定所對應(yīng)的規(guī)范當(dāng)然是補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，當(dāng)事人當(dāng)然可以約定承諾生效后第五天合同成立?？梢苑治鲆幌?，違約責(zé)任采用的是什么樣歸責(zé)原則，跟國家利益、社會(huì)公共利益，跟合同關(guān)系以外特定第三人的利益有沒有直接的關(guān)系，如果它沒有直接的關(guān)系，只是影響到技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人私人利益的話，這個(gè)規(guī)范通常就是補(bǔ)充性的任意性規(guī)范。另外《合同法》第394條關(guān)于倉儲(chǔ)合同，如果貨物毀損滅失了，保管人在什么情況下承擔(dān)賠償責(zé)任？按照第374條的規(guī)定是沒有妥善保管，那就是過錯(cuò)推定。當(dāng)然法律對有些合同是有特別規(guī)定的，例如第189條規(guī)定的“贈(zèng)與合同”，由于贈(zèng)與人的故意或重大過失導(dǎo)致贈(zèng)與物毀損滅失，贈(zèng)與人承擔(dān)賠償責(zé)任，這是一個(gè)過錯(cuò)責(zé)任；再比如在其他合同里也有類似的規(guī)定，保管合同的保管物毀損滅失，保管人怎么承擔(dān)賠償責(zé)任？根據(jù)《合同法》第374條的規(guī)定，分兩種情況，第一是如果這個(gè)保管合同是有償?shù)模鳛楸９芎贤谋９苋藢Ρ９芪锏臍p滅失，什么情況下承擔(dān)責(zé)任？如果保管人沒有妥善保管他要承擔(dān)賠償責(zé)任?；卮疬@個(gè)問題我們要依照什么樣的方法去進(jìn)行呢？跟我們介紹的《合同法》協(xié)調(diào)的利益關(guān)系類型有關(guān)，如果我們對這個(gè)法律條文進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)贈(zèng)與人究竟在什么情況下對受贈(zèng)人承擔(dān)違約的損害賠償責(zé)任？只會(huì)影響到贈(zèng)與人和受贈(zèng)人合同當(dāng)事人的私人利益，這個(gè)法律條文所對應(yīng)的法律規(guī)范通常都是補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，那我們看究竟是贈(zèng)與人有故意還是有重大過失承擔(dān)責(zé)任，還是贈(zèng)與人沒有過錯(cuò)都得承擔(dān)責(zé)任，會(huì)不會(huì)直接影響國家利益和社會(huì)公共利益？根本不會(huì)，它通常只會(huì)影響贈(zèng)與人與受贈(zèng)人的利益，贈(zèng)與人在贈(zèng)與合同中的風(fēng)險(xiǎn)究竟是高一些還是低一些？如果是故意或重大過失才承擔(dān)責(zé)任，它的風(fēng)險(xiǎn)就低一些，沒過錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，它的風(fēng)險(xiǎn)就高一些，只影響到合同關(guān)系當(dāng)事人的私人利益所安排的規(guī)范，通常都是補(bǔ)充性的任意性規(guī)范。我們要從實(shí)質(zhì)上去識別某項(xiàng)法律規(guī)范是不是補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，例如，《合同法》第189條關(guān)于贈(zèng)與合同一個(gè)規(guī)定，在贈(zèng)與合同里如果贈(zèng)與物毀損滅失了，贈(zèng)與合同的贈(zèng)與人在什么情況下對受贈(zèng)人承擔(dān)賠償責(zé)任？由于贈(zèng)與人的故意或者重大過失導(dǎo)致贈(zèng)與物毀損滅失，這個(gè)時(shí)候贈(zèng)與人才對受贈(zèng)人承擔(dān)賠償責(zé)任。再如《合同法》第293條，關(guān)于客運(yùn)合同的成立，客運(yùn)合同在《合同法》上是一個(gè)實(shí)踐性合同，它是自承運(yùn)人把票證交付給旅客之時(shí)起合同關(guān)系成立，第293條后面有一句話，當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外，第293條的意思是客運(yùn)合同的成立沒有當(dāng)事人的特別約定，沒有交易習(xí)慣的情況下，交了運(yùn)輸票證合同才成立，但當(dāng)事人可不可約定上車以后才買票？坐公交車就是這樣的，除了買年票或月票以外，都是上了公交車后才買票，上了公交車客運(yùn)合同關(guān)系就成立了，這與《合同法》第293條規(guī)定交付運(yùn)輸票證合同關(guān)系成立是不一致的，為什么可以不一致，因?yàn)橛薪灰琢?xí)慣，所以我們說第293條有關(guān)客運(yùn)合同是實(shí)踐性合同，這樣的一個(gè)法律規(guī)則是對應(yīng)著補(bǔ)充性的任意性規(guī)范。第142條說“當(dāng)事人另有約定的除外”，意思就是標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任采用交付之日規(guī)則，對應(yīng)著一項(xiàng)補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，當(dāng)事人完全可以做出不同的約定。比如說，合同當(dāng)事人可以約定只要買賣合同成立，標(biāo)的物所有權(quán)就可以移轉(zhuǎn)，不用交付所有權(quán)就移轉(zhuǎn)。這個(gè)識別方法分為兩種，第一種叫形式的識別方法，從形式上就可以識別出來規(guī)范類型是不是補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，我們怎么從形式上去識別呢？比如說《合同法》第133條，是買賣合同中關(guān)于買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則的規(guī)定，第133條確定了什么樣的規(guī)則呀？買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)是自交付之日起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定，當(dāng)事人另有約定的除外。任意性規(guī)范本身又可以分為兩種，一種叫補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，什么叫補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，簡單來講，通過當(dāng)事人的約定，可以排除該項(xiàng)規(guī)范適用的任意性規(guī)范，叫做補(bǔ)充性的任意性規(guī)范。如果這都叫有社會(huì)公共利益和國家利益的話，這意味著什么呀？意味著我們國家完全否認(rèn)了私人利益的存在，因?yàn)槲覀兠總€(gè)人過得好一點(diǎn)，那么整體上來講對國家利益和社會(huì)公共利益都是有效的，都是有用的，所以才有民富了國家才強(qiáng)，每個(gè)人富起來都跟國家利益有關(guān)系，那這么講的話，我們國家還有沒有私人利益？就沒有了。我們很難想象出我們要維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，最后對廣大人民群眾沒有任何利益，那這個(gè)國家利益和社會(huì)公共利益肯定是沒有正當(dāng)性的。其實(shí)我們知道，立法機(jī)關(guān)在制定法律的時(shí)候其實(shí)也是這樣，為什么要有一個(gè)舉手表決，那是因?yàn)樵诹⒎ㄖ泻枚喾梢?guī)則所涉及的判斷問題，參加表決的人意見也是不一樣的，有的認(rèn)為規(guī)則這么規(guī)定是對的，有的認(rèn)為規(guī)則這么規(guī)定是不對的，最后沒辦法怎么辦呀？舉手表決。為什么對同一個(gè)問題出現(xiàn)了兩種認(rèn)識，我們只能說，兩位教授的價(jià)值取向不一樣的，也可能是跟范愉是一個(gè)女性教授有關(guān)系。什么意思，就是說人和人之間就同一個(gè)問題有可能取不同的看法，有可能從不同的價(jià)值取向出發(fā)做出不同的判斷，大家可能會(huì)注意到，一個(gè)70年代出生的跟一個(gè)80年代出生的人可能對很多問題的認(rèn)識都不太一樣，在這樣的一個(gè)背景下就表明我們今天處在一個(gè)價(jià)值取向多元化的社會(huì)，在價(jià)值取向多元的社會(huì)對同一價(jià)值判斷問題大家都得出一個(gè)相同的結(jié)論，這是不可能的。在這種背景下，《合同法》第五十三條第二項(xiàng)認(rèn)定這種免責(zé)條款絕對無效實(shí)際是告訴人們與最低限度交易道德相對應(yīng)的市場主體的利益也是社會(huì)公共利益，當(dāng)事人對利益關(guān)系做出的安排，不能違反最低限度交易道德的要求，那就是說最低限度交易道德的要求就是社會(huì)公共利益所提出的要求，一個(gè)市場只有遵循了最低限度的交易道德才有可能健康有序運(yùn)行。所以處分自己健康利益的合同是絕對無效的，損害了社會(huì)公共利益，從這一點(diǎn)來講第53條第1項(xiàng)是對社會(huì)公共利益做的第二種類型化，那就是與基本的法律價(jià)值相聯(lián)系的私人利益是社會(huì)公共利益的第二種類型，因?yàn)檫@些私人利益會(huì)影響到人類社會(huì)最基本的生存和秩序。這說明生命利益看起來是每個(gè)人的私人利益，但對待生命利益的尊重是按照社會(huì)公共利益來對待的，生命權(quán)至今為止是沒有處分權(quán)的。意思是當(dāng)一個(gè)人生不如死的時(shí)候他都沒有處分自己生命利益的權(quán)利，更不用說在普通情況下生命權(quán)有處分權(quán)能。53條有兩項(xiàng)內(nèi)容，其中第一項(xiàng)：如果雙方訂立了合同，合同里有這樣的免責(zé)條款：免除一方違約給對方造成人身傷亡的賠償責(zé)任，免責(zé)條款絕對無效。集體利益不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，?yīng)該在未來的《民法典》上消失，這是立法技術(shù)的欠缺。在我國《合同法》起草過程中貫徹了一項(xiàng)立法宗旨：即鼓勵(lì)交易，其中包括把合同的絕對無效限制在最小范圍內(nèi)，只有當(dāng)事人的合同關(guān)系損害了國家利益或社會(huì)公共利益才能認(rèn)定合同絕對無效。任何國家和地區(qū)都不可能給社會(huì)公共利益列一個(gè)清單，因?yàn)楹汀皣依妗币粯?，社?huì)公共利益是一個(gè)內(nèi)涵模糊的框架性概念，同樣也會(huì)與時(shí)俱進(jìn)，20年前認(rèn)為的社會(huì)公共利益與20年后認(rèn)為的社會(huì)公共利益有可能完全不一樣，比如說在德國出現(xiàn)過與四川省瀘州市財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)案一模一樣的案件，德國法院的法官認(rèn)為：只要遺囑的目的不是為了讓雙方非夫妻關(guān)系繼續(xù)保持下去，這個(gè)遺囑就是一個(gè)有效的遺囑，在類似的案件中就認(rèn)定遺囑有效。在學(xué)術(shù)界就產(chǎn)生了很大的意見分歧，有的學(xué)者認(rèn)為判決沒有問題，這樣的遺贈(zèng)的確是有損社會(huì)公共利益的。如發(fā)生在四川省瀘州市的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)案。認(rèn)定國家利益與法官行使的自由裁量權(quán)是有關(guān)的，但是必須遵守訴訟法上認(rèn)定的表決程序和表決規(guī)則，不能隨意去做認(rèn)定。只有國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟(jì)和安全利益才是合同法上所說的國家利益，只有出于維護(hù)國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟(jì)和安全利益的需要才認(rèn)定合同絕對無效。 第五、主張國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益是國家利益的人提出的最有力的一個(gè)理由是防止國有財(cái)產(chǎn)的流失，但問題在于沒有證據(jù)證明，國有財(cái)產(chǎn)的流失是與認(rèn)定國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益是否是國家利益有關(guān)系？原因在于導(dǎo)致國有財(cái)產(chǎn)流失的原因有很多，但沒有哪個(gè)原因與把它不認(rèn)定為國家利益有關(guān)。我們認(rèn)為，國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益是國家利益，是違反民法最基礎(chǔ)的基本原則的，所以從這點(diǎn)來說國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益不能認(rèn)定為是國家利益。 第三、認(rèn)定國有企業(yè)、國有控股、參股公司是國家利益還會(huì)使法官在審判實(shí)踐中面對一些根本無法解決的難題。就像以往有國有企業(yè)出口煙花爆竹到美洲去，結(jié)果質(zhì)量不合格將人炸死，對方起訴要我們國家主席出庭應(yīng)訴，因?yàn)槭菄衅髽I(yè)，國家主席才是法定代表人，所以整個(gè)國家的財(cái)政都是責(zé)任財(cái)產(chǎn)，它可以隨便執(zhí)行中華人民共和國在海外的一切資產(chǎn)，這會(huì)給我們對外經(jīng)濟(jì)交往帶來很多不必要的麻煩和障礙，從這個(gè)角度來說，國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是國家利益。但如果認(rèn)定合同絕對無效，甲公司想變更合同都沒有機(jī)會(huì)，因?yàn)榻^對無效是自始的、當(dāng)然的、絕對的、永久的、確定的不能生效。如果不將國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益認(rèn)為為國家利益，那就可以適用《合同法》第54條第2款規(guī)定，合同是可變更、可撤銷的合同，如果甲公司迫切需要這批設(shè)備，而它受欺詐的結(jié)果只是多掏了3000萬元，這時(shí)甲公司可以變更合同，請求法院把合同價(jià)款從8000萬元變更為5000萬元。以這樣的認(rèn)識為前提，把國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益認(rèn)定為是國家利益，實(shí)際上是否認(rèn)了國有企業(yè)、國有控股、參股公司在特定市場交易中的自主決定權(quán)，這種否定會(huì)帶來非常嚴(yán)重的后果，即不但不會(huì)有利于國有財(cái)產(chǎn)的增值和保值，反而會(huì)讓國有企業(yè)、國有控股、參股公司在市場競爭中處于不利地位，不利于國有財(cái)產(chǎn)的增值、保值。要對國企進(jìn)行各種形式的改造，其中包括股份制的改造，所有這些改革都有一個(gè)共同的出發(fā)點(diǎn)，即讓國企成為能夠自主決定的市場主體。理由如下： 《合同法》要對合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，對這個(gè)問題首先要注意《合同法》是民法的組成部分，民法在公私法的劃分中是屬于私法的核心部分，私法本身不承擔(dān)著推動(dòng)國家利益實(shí)現(xiàn)的任務(wù)，推動(dòng)國家利益實(shí)現(xiàn)的主要靠公法，如《行政法》、《刑法》等部門法去實(shí)現(xiàn)。 合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系。類似的例子還有很多，所以《合同法》所協(xié)調(diào)的第二種類型的利益關(guān)系就是這種利益關(guān)系。這個(gè)例子說明合同法要對合同關(guān)系當(dāng)事人利益與合同關(guān)系以外某個(gè)特定第三人利益進(jìn)行協(xié)調(diào)。按照《合同法》第230條的規(guī)定，出租人甲必須提前通知承租人乙，另外，乙在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)，但甲沒有通知乙，未給乙行使優(yōu)先購買權(quán)的機(jī)會(huì)，甲就和丙訂立了房屋買賣合同，甲丙訂立房屋買賣合同后，甲還給丙辦理了房屋的過戶登記手續(xù)，把房屋登記在丙的名下，這時(shí)甲、丙的房屋買賣合同就會(huì)影響到房屋賣關(guān)系以外的特定第三人乙的利益，如何對乙的優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行救濟(jì)？怎樣協(xié)調(diào)甲、乙、丙三方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，《合同法》應(yīng)當(dāng)回答這個(gè)問題。因?yàn)楹贤P(guān)系當(dāng)事人所訂立的合同在很多情況下會(huì)影響到合同關(guān)系以外某個(gè)特定第三人的利益。 在成文法的法律傳統(tǒng)下，法官運(yùn)用法律解決糾紛的過程，從邏輯學(xué)的角度考察是一個(gè)運(yùn)用邏輯三段論的方法進(jìn)行糾紛裁斷的過程。之所以如此，是因?yàn)樨S富的社會(huì)閱歷對法官妥當(dāng)行使自由裁量權(quán)是至關(guān)重要的。但賠償數(shù)額差別這么大只能表明我們法律共同體發(fā)育程度太低。這里什么算是“過分高于”？是高100算過分高？還是高2000萬算過分高？什么是“適當(dāng)降低”，降到多少算適當(dāng)？是降到1000萬適當(dāng)還是降到100萬適當(dāng)？對這個(gè)問題任何一個(gè)國家和地區(qū)的立法都不可能確定一個(gè)明確的比例關(guān)系。在我國的《合同法》上，不少法律規(guī)則都要依靠法官行使自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)則的適用，比如說：《合同法》第54條有關(guān)合同訂立時(shí)顯失公平的合同是可變更、可撤銷的合同。在妥當(dāng)識別法律規(guī)范類型后，還要妥當(dāng)把握不同類型法律規(guī)范的適用規(guī)則。這是法官適用法律必須具備的第二項(xiàng)基本專業(yè)技能。法官在實(shí)踐中遇到這種問題怎樣處理？在融資租賃合同里，《合同法》沒有作出這樣的規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用租賃合同的有關(guān)規(guī)定。即使這個(gè)合同再不對勁，也不是絕對無效的合同，這樣一個(gè)結(jié)論的得出，其實(shí)是用了反對解釋的方法，反對解釋的方法是一種法律漏洞的填補(bǔ)方法，但這種方法的適用有一個(gè)前提條件：即你所面對的相關(guān)法律規(guī)則它的構(gòu)成要件和法