【正文】 吉林人民出版社。法律出版社。中國大百科全書出版社。江蘇人民出版社。中國政法大學(xué)出版社。法律出版社?！哆^錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》。范瑞平翻譯。趙芊翻譯。張守東，劉耳翻譯。2007年【6】李茂生：“動物權(quán)的概念與我國動物保護(hù)法的文化意義”，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第3期【7】陳本寒，周平：“動物法律地位之探討兼析我國民事立法對動物的應(yīng)有定位”，載《中國法學(xué)》2002年第6期【8】梁慧星編。2010年【5】【美】。2010年【4】【澳】，【美】。2006年【3】【美】。法律出版社。同時，出于合理與必要的理由，人類仍然可以將動物作為工具來利用。 既然“人類可以利用動物”具有合理性，那么，動物客體論所認(rèn)定的社會常規(guī)問題——人類一方面可以利用動物，另一方面也應(yīng)該出于保護(hù)動物福利和生態(tài)環(huán)境的目的來制約人類過度利用動物的行為——就比動物主體論所認(rèn)定的社會常規(guī)問題更好地平衡了人類的利益與動物的福利。這些新的知識能夠用來保護(hù)我們避免各種新的和舊的危險。我們?nèi)祟愔橇Φ囊粋€重要且可能是獨一無二的特征就是永不滿足的求知欲。自然選擇的壓力非常富有效率：在曾經(jīng)出現(xiàn)于地球上的所有植物和動物物種中，已經(jīng)有超過99．9％的都滅亡了?？梢?，動物客體論在認(rèn)定有關(guān)的社會常規(guī)問題時，把“人類可以利用動物”當(dāng)做預(yù)設(shè)前提；相反，動物主體論則把“人類不應(yīng)該利用動物”當(dāng)做其所認(rèn)定的社會常規(guī)問題的核心內(nèi)容。所以，該觀點完全不具有實證法上的意義。 動物主體論的此種觀點：僅僅將人類確立為法律主體反映了人類中心主義的法律理念，但“大自然的主體性高于人的主體性。人與自然萬物之間不可能像人與人之間那樣基于對話和協(xié)議形成一個共同體，人類只能以自身為中心處理人與自然萬物的關(guān)系?！?3)《德國民法典》第903條新增后段規(guī)定：“動物的所有權(quán)人在行使其權(quán)利時，應(yīng)注意有關(guān)保護(hù)動物的特別規(guī)定?！?2)1990年《德國民法典》步《奧地利普通民法典》第285條a之后塵，新增的第90a條。近年來，奧地利、德國、俄羅斯、瑞士等大陸法系諸國的民法典修正或制定了有關(guān)動物法律地位的條款，我認(rèn)為，這些條款就完全可以在“義務(wù)論”的語境下理解為對動物權(quán)利人之權(quán)利的限制以及對相關(guān)主體之義務(wù)的課加。芮舍(NicholasRescher)也認(rèn)為，道德義務(wù)總是指向利益的，但只有個體才談得上擁有利益，所以不是作為個體而存在的物種就不能成為道德義務(wù)的對象。辛格(P．Singe)認(rèn)為，物種不是有意識的實體，因此不具有超越其個體成員利益之上的利益。當(dāng)人類行為危及物種時，是影響到了整盤棋的輸贏，這就會涉及義務(wù)的問題了。這樣，“義務(wù)論”既能完全解決動物主體論所擬解決的問題，又完全不與現(xiàn)有的法律理論和制度相沖突，還具有可操作性，一舉數(shù)得，何樂而不為? 另外，美國著名的生態(tài)倫理學(xué)學(xué)者霍爾姆斯據(jù)此，動物主體論僅僅從“(動物)權(quán)利”角度立論，而忽視了“(人的)義務(wù)”這一分析視角，在論證理路上就存在偏差。詳言之，既然保護(hù)動物、保護(hù)生態(tài)平衡、保證人類的可持續(xù)發(fā)展最終要歸結(jié)到人類的行為這一層面上，那么，拘束和矯正人類破壞生態(tài)之行為的法律規(guī)則，以及要求人類保護(hù)動物的法律規(guī)則就是為人類設(shè)立義務(wù)的規(guī)則。接下來要考慮的就是，在“需要保護(hù)動物”和“能否利用動物”的兩個問題上，動物主體論和動物客體論中的哪一種學(xué)說更具有理論上的說服力和實踐上的可操作性? 動物客體論是解決動物保護(hù)問題的更好理論依據(jù) (一)動物客體論語境下的“義務(wù)論”是保護(hù)動物的更好依據(jù) 如上所述，在動物保護(hù)問題上，不論持動物主體論還是持動物客體論，它們所要解決的社會常規(guī)問題都是如何通過法律控制和規(guī)范人類的行為，而不是控制和規(guī)范動物的“行為”。我認(rèn)為，后一種主張雖然在理論上將其立論前提確立為對所有生命形式和生態(tài)系統(tǒng)的道德關(guān)懷，但在實踐上，它擬解決的社會問題仍然是對人類破壞生態(tài)之行為的約束和矯正，而不是對動物和物種之生存狀態(tài)的約束和矯正(否則就與其所倡“對所有生命形式和生態(tài)系統(tǒng)的道德關(guān)懷”相矛盾了)。對動物法律地位問題的不同解答，也就意味著對于相關(guān)一般性社會問題的不同解決方案。那么上述案例中的“波”和這條狗又有什么質(zhì)的區(qū)別呢?所以，在上述案例中，訴訟的提起僅僅出于這兩個原因：人把自己的主觀好惡強加于無辜的貓，受欺之狗的所有人不能直接處置作為他人所有權(quán)之客體的“波”；而判決的結(jié)果也只是英美國家中享有很大自由裁量權(quán)的法官的即興發(fā)揮罷了，根本不具有任何普適性。其次，自康德創(chuàng)立其倫理哲學(xué)以來，大陸法系多數(shù)國家都將識別能力/判斷力這一適格者屬性作為確定責(zé)任主體的依據(jù)。這是值得商榷的。 另外，我國的動物主體論者經(jīng)常以美國的如下兩個判例作為其規(guī)則設(shè)計的依據(jù)：判例一，馬薩諸塞州一位84歲的老婦人西達(dá)退一步講，即便我們不考慮此等設(shè)計的可行性問題，如果賦予動物權(quán)利和訴訟資格，我們也仍然會遇到一個難題：如何確定人類在制度化地利用動物中發(fā)生的不正當(dāng)行為的責(zé)任主體?詳言之，在假定存在可以歸責(zé)的行為人的意義上，“權(quán)利”概念預(yù)設(shè)了個體主義的思想。首先，就建立相應(yīng)的動物利益代表機構(gòu)的設(shè)想而言，這種設(shè)計對于家養(yǎng)動物有一定可行性，但對于數(shù)量龐大、種類眾多的野生動物，又該如何為其設(shè)定代表人／監(jiān)護(hù)人?是為每一個動物設(shè)定一個代表人／監(jiān)護(hù)人，還是為每一種動物設(shè)定一個代表人／監(jiān)護(hù)人?承擔(dān)這樣巨大的社會成本可行嗎?其次，又怎能保證代表人／監(jiān)護(hù)人的行為符合被監(jiān)護(hù)動物的利益呢?為解決這一問題，在動物權(quán)利的代表或監(jiān)護(hù)制度中，就需要設(shè)計監(jiān)督代表人／監(jiān)護(hù)人的規(guī)則，如設(shè)立監(jiān)督人，以防止代表人／監(jiān)護(hù)人濫用權(quán)利而損害動物的利益，但是與動物的代表人／監(jiān)護(hù)人難以確定一樣，監(jiān)督人也難以確定，比如，為每一個動物確立一個監(jiān)督人，還是為每一類動物確立一個呢?就算能夠確定此等監(jiān)督人，還有其他難題。雷根和加里此外，還需論證動物的其他人身權(quán)的可能性問題。并且，該寵物如有后代，則其死后房屋會不會發(fā)生房屋的繼承問題?如果可以，則尚需能夠確定動物之血緣關(guān)系的“動物家庭法”的配套制度。比如，在主體制度上，是否傳播傳染病的害蟲和野生珍稀動物都具有權(quán)利能力，從而一只傳播乙腦病毒的蚊子和一只大熊貓具有平等的主體地位?在法律行為制度上，一個人與一個動物結(jié)婚的行為(在我國就發(fā)生過名為王晉的一個男子搞的“娶頭騾子”的“行為藝術(shù)”)是否具有與人類結(jié)婚一樣的法律效力?在財產(chǎn)法制度上，一個人立遺囑將其所有的一幢房子讓其寵物貓繼承，則其死后，該房是否可以依照遺囑來繼承?是否應(yīng)以該寵物貓作為所有權(quán)主體進(jìn)行房屋所有權(quán)登記?如果可以，則如何操作?并且，貓死后房屋會不會發(fā)生繼承問題比如能否讓該貓的“后代”繼承)?在侵權(quán)法制度上，動物侵害人類以及動物侵害動物適用何種歸責(zé)原則?承擔(dān)何種責(zé)任?諸如此類問題，恐怕除了讓造物主來制定適用于人和所有動物的“自然法”外，別無良策。所以，基于“主、客一體論”來論證動物之私法主體地位的觀點不能成立。比如，“主、客一體論”認(rèn)為，“法律行為的發(fā)起者或權(quán)利的享有者(或義務(wù)的承擔(dān)者)是主體，法律行為的承受者(或?qū)ο?或權(quán)利(義務(wù))所指向的對象是客體”，這一點在私法上根本無法成立。故此，私法中的主體和客體都是既有的私法概念和制度體系中的有機組成部分，要在理論上發(fā)展或重構(gòu)主體和客體制度，就應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn)?shù)刈裱椒ɡ碚摵椭贫润w系的邏輯性，并務(wù)實地考量理論創(chuàng)新的可操作性。 動物主體論主張將動物確立為法律上的權(quán)利主體，其基本依據(jù)就是要將動物維持生命、免遭(人類施加的)肉體與精神痛苦的利益與人類的相關(guān)利益一視同仁，進(jìn)而否定人類中心主義，要求通過賦予動物主體地位來保護(hù)它們的利益。由此可見，從動物之間的關(guān)系上講，動物個體利益的范圍和邊界是不明確的，而且動物也不具有理解與尊重彼此之“利益邊界”的能力，這導(dǎo)致無法在動物之間確立主體制度和權(quán)利義務(wù)規(guī)則，這也就是私法基本功能在此“失靈”、動物無法成為私法主體的根本原因。我們無法使用合理、不合理這樣的范疇來分析動物之間的關(guān)系(包括捕食者和被食者之間的關(guān)系)。只要承認(rèn)私法具有這一功能，我們就會發(fā)現(xiàn)動物主體論與此等功能之間存在邏輯上的沖突！ (二)動物主體論有悖于私法的基本功能 首先需要指出的是，本人并不否認(rèn)這一點：只要動物個體有求生的欲望，則其生存、繁衍以及受到保護(hù)可以算是它們自身的利益。如果法律認(rèn)可某一主體擁有某項合理／正當(dāng)?shù)睦?或者法律許可該主體追求某種利益)，則該利益一般即為立法者所代表的公意認(rèn)為該主體“應(yīng)該”獲得的好處?！捌帐佬浴笔侵溉祟悅€體的“合理利益”乃是“依理依法人人可有”的，“固有性”則指每個人的合理利益“依理依法都應(yīng)保護(hù)”。就算在一般充滿了愛意和溫情的親屬關(guān)系中，也存在夫妻、親子、其他親屬之間的諸多合理利益(如未成年子女獲得父母撫養(yǎng)的利益)與不合理利益(如丈夫通過家庭暴力獲得的快感)。 2．人的利益涉及倫理性／道德性判斷 人的利益涉及“倫理性(或道德性)”判斷，這一點意味著：人類個體所追求的利益無限繁多，而每一種利益是否都有正當(dāng)性、是否都應(yīng)該或都可以)去追求，就是值得實踐理性或道德準(zhǔn)則來檢驗的問題了。此外，自然人在其姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、信用、貞操等方面擁有相應(yīng)利益，而配偶之間、親屬之間、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人、繼承人和被繼承人等主體之間也存在利益關(guān)系，這些利益是為了確立和保障自然人在主體性要素上的利益(即我國許多學(xué)者所謂的“人格利益”’)以及配偶、親屬等主體在相互關(guān)愛、養(yǎng)育、財產(chǎn)配置與利用等方面具有的身份利益才創(chuàng)造出來的，當(dāng)然也屬于人為利益。1．人的利益具有人為性／非自然性 人的利益的首要特性就是“人為性”或“非自然性”／“創(chuàng)造性”。據(jù)此，私法的基本功能就在于確定市民社會中個人(包括自然人和團體)的利益并保護(hù)之．私法主體制度以圾私法中權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等規(guī)則的設(shè)計都體現(xiàn)了這一點?？梢?，不具有實踐理性的生物人仍然要受到他人之實踐理性的管教和約束才能作為私法主體而存在。可見，對于不(完全)具備實踐理性的生物人而言，我們完全可以在康德主義道德理論的語境下，不違背“具備實踐理性乃是成為私法主體的充分條件”的一般原理，為他們享有的主體地位提供充分的依據(jù)；同時，此等欠缺實踐理性的自然人受到保護(hù)的規(guī)則也并不與私法主體制度旨在維護(hù)主體的自由意志和地位平等的價值觀相抵觸。所以，動物由于缺乏相應(yīng)的實踐理性而不可能成為道德主體和法律主體。但是，如果動物種群內(nèi)部的行為規(guī)范可以算做“動物法”，那么此等自然存在的“法”是否可以與人類制定的“(動物)法”相協(xié)調(diào)呢?人類的法律理念能否用來分析自然存在的“動物法”呢?假設(shè)可以，那么，自然界產(chǎn)生的“動物法”與人定的“動物法”在權(quán)威性法律技術(shù)，如立法方式、法律位階(或效力層次)、司法機制上有何異同，又依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來確定此等異同呢?比如說，黑猩猩群落中的行為規(guī)范若屬于“動物法”，那么它是否應(yīng)該算調(diào)整黑猩猩之相互關(guān)系以及黑猩猩與人之關(guān)系的“一般法”，而人類制定的法律是調(diào)整黑猩猩與人之關(guān)系的“特別法”?就這些問題作出判斷的理由是什么?‘此等“一般法”和“特別法”有沒有共同的權(quán)威性法律技術(shù)，亦即可以在黑猩猩和人類中共同實施的立法和司法制度來確保其適用呢?這些問題，恐怕只有在相關(guān)動物與人類之間產(chǎn)生了共同的實踐理性的基礎(chǔ)