【正文】 　　李新中：“略論西方公司法的資本保持問(wèn)題—公司取得自身股份”，《南開(kāi)學(xué)報(bào)》1990年第2期?！　∈┨鞚O遜：“公司取得自己股份法律問(wèn)題研究”，《政法論壇》2002年第4期?！　堄?xùn)蘇、金曉斌等：“股份回購(gòu)和庫(kù)存股制度研究”，《證券法律評(píng)論》2002年10月總第2期?！　⒖『Ｗg：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版。　　石慧榮：《公司法新論》，群眾出版社2001年版?！　”逡洌骸斗▏?guó)公司法規(guī)范》，法律出版社1999年版。其次，原則上禁止公司對(duì)自己股份享有分紅派息等自益權(quán)，但在個(gè)別情形下，可賦予公司有限的自益權(quán)，以利公司高效運(yùn)作。但是，公司持有的本公司股份沒(méi)有表決權(quán)”。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》將公司回購(gòu)的股份視為已核準(zhǔn)發(fā)行但尚未發(fā)行的股份，大多數(shù)州公司法則將其視為分紅，但仍可重新出售。其理論根據(jù)為，由于公司是社團(tuán)法人，因此，其前提是必須有公司以外之成員股東存在，公司若成為自己的股東，也就是同時(shí)成為自己的成員，使股東權(quán)利義務(wù)行使主體與承受主體合二為一，這在理論上是不可思議的。庫(kù)存只是法律允許公司在特定情況下的權(quán)宜之計(jì)，不能無(wú)期限永久存續(xù)，如果公司長(zhǎng)期持有自己股份，不僅威脅到公司資本充實(shí)，而且公司有可能尋求短線利潤(rùn)而制造虛假成交量或操縱公司股價(jià)，另外也大大增加了內(nèi)幕交易的可能性。因合并和應(yīng)異議股東之請(qǐng)求而回購(gòu)的股份，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷?！　〉谝话傥迨龡l規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。第一百五十二條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。如果違反這些義務(wù)，就應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！　」具`法回購(gòu)股份行為的法律責(zé)任　　法律責(zé)任的目的在于，保障法律上的權(quán)利、義務(wù)得以生效，在它們受到阻礙，法律所保護(hù)的利益受到侵害時(shí)，通過(guò)適當(dāng)?shù)木葷?jì)，使對(duì)侵害發(fā)生有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，消除侵害并盡量減少未來(lái)發(fā)生侵害的可能性。因?yàn)樵诠煞蒉D(zhuǎn)讓中通常不知受讓人是誰(shuí)，一般股東在不知情的情況下成為股份回購(gòu)交易中的出讓方，其自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，判定交易無(wú)效對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的出讓方有失公允。四是可取消行為說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，若公司回購(gòu)股份并不侵害其他任何人的權(quán)利，應(yīng)認(rèn)為有效，若違反資本維持原則，導(dǎo)致公司的破產(chǎn)、支付不能，損害債權(quán)人或其他股東的利益，則被侵害者享有撤銷權(quán)。違法回購(gòu)股份在私法上具有何種法律效力，在學(xué)界一直存在爭(zhēng)論，概括起來(lái)國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界主要有以下四種不同的觀點(diǎn) ：一是有效說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，從保護(hù)交易安全的角度出發(fā)，禁止股份回購(gòu)的法律規(guī)定應(yīng)理解為強(qiáng)行法規(guī)中的命令性規(guī)定(而非效力規(guī)定)，違反該規(guī)定僅通過(guò)制裁措施進(jìn)行懲罰，至于行為本身在私法層面上應(yīng)認(rèn)為是有效的。以此嚴(yán)格約束企業(yè)行為，防止企業(yè)操縱股價(jià)。　　股份回購(gòu)的信息披露　　建立規(guī)范的信息披露制度是整個(gè)回購(gòu)規(guī)則制度的重要環(huán)節(jié)，是防止股市操縱和內(nèi)幕交易的重要措施?！豆痉ā返?43條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定，股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，可以要求公司收購(gòu)其股份，即屬于協(xié)議回購(gòu)。要約回購(gòu)主要適應(yīng)于股權(quán)差別不大的公司，但在我國(guó)由于歷史等原因造成我國(guó)股權(quán)結(jié)構(gòu)特殊，各種股份獲取成本有較大差別，因此在短期內(nèi)這種方法并不適合我國(guó)目前的情況。股東平等原則是公司法的基本原則，它基于股份的平等性，在公司進(jìn)行股份回購(gòu)過(guò)程中，如不遵守股東公平原則，就會(huì)使公司僅回購(gòu)其親近股東的股份或向應(yīng)約提供的股份支付不同的價(jià)格。具體來(lái)說(shuō)，股份回購(gòu)可采取以下三種方式：(1)要約回購(gòu)，即通過(guò)向持有本公司股份的股東發(fā)出要約的方式回購(gòu)股份。(二)在證券交易所通過(guò)公開(kāi)交易方式購(gòu)回。《上市公司章程指引》第25條規(guī)定，公司購(gòu)回股份，可以下列方式之一進(jìn)行：(1)向全體股東按照相同比例發(fā)出購(gòu)回要約。建議將股份獎(jiǎng)勵(lì)給職工而回購(gòu)股份的決定程序由董事會(huì)決定。二是由董事會(huì)決定。因此為了防止上述種種弊害，公司應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范股份回購(gòu)程序。股份回購(gòu)后采取立即銷除的，一般不會(huì)產(chǎn)生持有自己股份可能衍生的弊害，故多數(shù)國(guó)家對(duì)此未設(shè)數(shù)量限制。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)與香港都為每年不超過(guò)該公司己發(fā)行股份的10%。僅限定以可分配盈余作為回購(gòu)的資金來(lái)源，持有大量可分配盈余的公司仍可大批回購(gòu)自己股份，因此，許多國(guó)家(地區(qū))在規(guī)定回購(gòu)財(cái)源的同時(shí)，也限制回購(gòu)的比例。對(duì)由于公司財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)以外的因素，證券市場(chǎng)發(fā)生連續(xù)暴跌，使公司股票價(jià)格非理性下跌，為了維護(hù)公司信譽(yù)和股東權(quán)益而回購(gòu)股份的情況，其回購(gòu)股票的原因是當(dāng)前的股票價(jià)格未能反映其價(jià)值，應(yīng)以股票的價(jià)值作為股票回購(gòu)價(jià)格的基準(zhǔn)。鑒于我國(guó)國(guó)有股與社會(huì)公眾股實(shí)行雙軌制，國(guó)有股缺乏市場(chǎng)價(jià)格，且國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局1997年第32號(hào)文規(guī)定，國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能低于其凈資產(chǎn)，因此在股份回購(gòu)立法中也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。因?yàn)閮r(jià)格過(guò)低可能造成國(guó)有資產(chǎn)流失，價(jià)格過(guò)高又會(huì)損害流通股股東和債權(quán)人的利益，所以，回購(gòu)價(jià)格要盡可能使各方利益都能得到切實(shí)保障，同時(shí)防止內(nèi)幕交易的發(fā)生。對(duì)于減資及公司合并這兩項(xiàng)回購(gòu)事由，因?yàn)轫毥?jīng)股東大會(huì)特別決議并履行債權(quán)人保護(hù)程序，因此對(duì)其資金來(lái)源沒(méi)必要作限制。所以，多數(shù)國(guó)家規(guī)定公司取得自己股份的資金來(lái)源僅限于可分配盈余?！　》尚姓ㄒ?guī)規(guī)定的其它情形?！　∫怨镜拿x為他人計(jì)算而取得自己股份，如信托取得、代購(gòu)取得，其中信托方式是指信托公司基于受托關(guān)系而取得公司自己的股份，其取得是為委托者計(jì)算而為之。我國(guó)《公司法》第143條第四項(xiàng)規(guī)定：股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的，公司可以收購(gòu)本公司股份。賦予少數(shù)股東以股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)則是保護(hù)少數(shù)股東利益制度設(shè)計(jì)之一。根據(jù)《國(guó)有控股上市公司股權(quán)激勵(lì)試行辦法》之規(guī)定：“在上海、深圳證券交易所上市的國(guó)有控股上市公司如果已完成股權(quán)分置改革，且擁有規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，最多可拿出公司股本總額的10%對(duì)其高層用于股權(quán)激勵(lì)”。從公司可從證券市場(chǎng)中購(gòu)買任何有價(jià)證券的角度看，公司購(gòu)買自己股票似乎不存在理論障礙，但股票畢竟是股份的表現(xiàn)形式，仍然擺脫不了公司取得自己股份所導(dǎo)致的邏輯混亂。公司與股東都是民事主體，根據(jù)一人僅具有一人格的法理，公司在理論上不能成為自己股東而取得自己股份。由于股份回購(gòu)將減少已發(fā)行股份的總數(shù)，因而公司內(nèi)的表決控制權(quán)會(huì)隨之改變，并且若回購(gòu)的股份仍有表決權(quán)的話，則其他股東的表決控制權(quán)將受到直接影響。當(dāng)公司回購(gòu)股份的價(jià)格高于實(shí)際價(jià)值時(shí)，未被回購(gòu)股東的股價(jià)就相應(yīng)地被稀釋。股份回購(gòu)中，公司只能取得已發(fā)行股份總數(shù)的一部分，若公司不按股東的持股比例回購(gòu)自己的股份，而是恣意的從一部分股東或一個(gè)股東買取自己股份，則勢(shì)必導(dǎo)致股東間機(jī)會(huì)不平等 。公司資本額越大，其履約能力和承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的能力就越強(qiáng)，其信用就越強(qiáng) 。如果公司以資本或資本公積金以外的其它財(cái)產(chǎn)為資金來(lái)源有償?shù)鼗刭?gòu)自有股份，這雖不會(huì)導(dǎo)致公司資本的“空殼化”，但畢竟會(huì)使其資產(chǎn)相應(yīng)減少，導(dǎo)致公司償債能力的削弱。若公司以資本或資本公積金為財(cái)源購(gòu)買自己公司的股份，實(shí)際上相當(dāng)于返還股東出資，減少注冊(cè)資本，這將危及資本的充實(shí)，進(jìn)而造成對(duì)債權(quán)人利益的損害。股份回購(gòu)還常常用于公司合并以及上市公司轉(zhuǎn)為非上市公司的重組計(jì)劃中，因此股份回購(gòu)是具有多種功能的資本運(yùn)作和企業(yè)經(jīng)營(yíng)的重要手段。如果建立股份回購(gòu)制度，那么在重大事項(xiàng)表決中，大股東與中小股東利益發(fā)生嚴(yán)重沖突時(shí)，中小股東可以要求與公司以公平合理價(jià)格回購(gòu)股份，這樣一方面減少公司經(jīng)營(yíng)中的摩擦與沖突，降低協(xié)調(diào)成本。(3)公司受到惡意收購(gòu)?fù){時(shí)，可以向發(fā)出威脅的重要股東進(jìn)行定向回購(gòu)要約，以高于市場(chǎng)的溢價(jià)購(gòu)回股份，在一定程度上可起到阻止收購(gòu)的作用。進(jìn)入20世紀(jì)80年代以后，由于惡意收購(gòu)盛行，股份回購(gòu)規(guī)模持續(xù)增長(zhǎng)，幾乎每天都有股份回購(gòu)事件的發(fā)生，它成為西方成熟資本市場(chǎng)上反收購(gòu)的重要工具。優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)，取決于公司對(duì)自身發(fā)展?fàn)顩r和經(jīng)營(yíng)環(huán)境的判斷，這也是公司實(shí)施股份回購(gòu)的一個(gè)重要的決策依據(jù)?！　「纳瀑Y本結(jié)構(gòu)和調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)　　通過(guò)回購(gòu)股票，公司可以降低所有者權(quán)益，從而提高財(cái)務(wù)杠桿，達(dá)到資本結(jié)構(gòu)的最優(yōu)化。具體來(lái)說(shuō)是指經(jīng)營(yíng)者在與公司約定的期間內(nèi)(如3至5年)享有以某一預(yù)先確定的價(jià)格購(gòu)買一定數(shù)量本公司股票的權(quán)利，這種股票期權(quán)是公司內(nèi)部制定的面向高級(jí)管理人員等特定人員的不可轉(zhuǎn)讓的期權(quán)。　　有利于建立員工持股和股票期權(quán)制度?！　《⒐煞莼刭?gòu)的功能　　(一)積極功能　　對(duì)股份回購(gòu)功能的正確認(rèn)識(shí)決定了股份回購(gòu)立法的價(jià)值取向，在資本市場(chǎng)成熟的西方國(guó)家，一般認(rèn)為股份回購(gòu)的積極功能包括以下幾個(gè)方面：　　提高公司股價(jià)，穩(wěn)定資本市場(chǎng)　　通過(guò)實(shí)施股份回購(gòu)，調(diào)節(jié)股票供應(yīng)量，實(shí)現(xiàn)股價(jià)的價(jià)值回歸。從世界各國(guó)的公司立法來(lái)看，二者相互借鑒，互相取長(zhǎng)補(bǔ)短。世界主要國(guó)家公司法已順應(yīng)公司發(fā)展的實(shí)際需要，總體上對(duì)股份回購(gòu)的限制呈現(xiàn)越來(lái)越寬松的趨勢(shì)。而德國(guó)模式的國(guó)家強(qiáng)調(diào)的是取得自己股份行為的合法性，雖然對(duì)資金來(lái)源也有限制，但更注重從取得的適用范圍上來(lái)控制公司取得自己的股份，如果屬于違法取得則不僅不得使用資本，購(gòu)且無(wú)論是可分配利潤(rùn)還是一般儲(chǔ)備金均不得作為回購(gòu)自己股份的資金來(lái)源。所取得的股份，如公司章程禁止再發(fā)行，則授權(quán)股份數(shù)中應(yīng)將取得的股份予以扣除。公司回購(gòu)的股份，為庫(kù)藏股，無(wú)表決權(quán)或者作為決定表決權(quán)的依據(jù)” 。其關(guān)于發(fā)行的權(quán)力除章程保留予股東大會(huì)外，由董事會(huì)決定。ⅳ.依本法令其他規(guī)定，以贖回或購(gòu)買的方式，收回可贖回的股份，但購(gòu)買價(jià)格不得超過(guò)贖回價(jià)格 。但一經(jīng)處置或取消上述股份，應(yīng)立即取消這種限制。1984年之前的美國(guó)《模范商業(yè)公司法》規(guī)定：公司有權(quán)購(gòu)買、取得、接受或以其他方式獲得、持有、擁有、典質(zhì)，轉(zhuǎn)移或以其他方式處置自己股份。為了說(shuō)明美國(guó)公司有關(guān)股份回購(gòu)立法的現(xiàn)狀，下面就以美國(guó)最具典型的《模范商業(yè)公司法》，以及特拉華州、紐約州和加利福尼亞州的公司法為例來(lái)進(jìn)行說(shuō)明?！　∵@種“原則禁止，例外允許”的立法模式為大多數(shù)國(guó)家公司立法所采用，除德國(guó)以外，還包括英國(guó)、法國(guó)、意大利、瑞士、瑞典和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等?！　」緦?duì)其擁有占其資本百分之十以上股份的，應(yīng)在其購(gòu)買之日起2年的期限內(nèi)出讓股份，該期限屆滿時(shí)，這些股份應(yīng)予以消除。在對(duì)取得股份數(shù)量限制上，要求因特定事由取得的股份總數(shù)與該類股份總數(shù)之和不得超過(guò)該類股份總數(shù)的百分之十。最近修正的1994年公司法第217條第1項(xiàng)規(guī)定：禁止公司直接或通過(guò)一個(gè)以其名義但為了本公司利益進(jìn)行活動(dòng)的人認(rèn)購(gòu)或購(gòu)買公司自己的股份。三是遵守法定程序(如以資本購(gòu)買時(shí)，需經(jīng)過(guò)減資的特別協(xié)議)。