【正文】 答：原則上肯定是買賣不破租賃，即便土地使用權發(fā)生了形式上的轉(zhuǎn)移，但是租賃關系依然存在，對于這個事情我們通常解決的辦法，就是說你跟政府應該談清楚，而且在你向政府支付的款項里應該包含這部分的安置補償費。另外有一個單獨的，是關于軍隊住房，因為現(xiàn)在城鎮(zhèn)土地都使用招牌掛的方式，但是目前有一個空白，軍隊的土地還是按照協(xié)議出讓的方式，目前我們接觸的一些開發(fā)商已經(jīng)開始在動這方面的念頭了，希望避開招牌掛，還是用協(xié)議出讓的方式取得一個比較低廉的土地價格。我舉一個例子，一塊地上，我出地另一方出資，我建了兩個樓，最后約定出地方拿這個樓，出資方拿那個樓，這個時候法院就會審查是否有效，基本上會認為無效，為什么？因為你土地使用權沒有轉(zhuǎn)讓，原來是劃撥土地，實際上是變相融資，以土地方式的資金進行融資，但是我們自己改制當中，好多律師都想了很多好的辦法，到了法院以后不好判。后來二審改了，我一查他的土地是違章建筑物，規(guī)劃等等什么都沒有，就是租的土地，土地還是國有的，然后我就按違章建筑辦，最后評估還不到二十五萬，我們當時代表開發(fā)區(qū)，開發(fā)區(qū)對這個案子相當滿意，從二百多萬一直降到二十多萬。隱瞞土地及地上建筑物，根據(jù)咱們國家法律規(guī)定，買賣不破租賃，地可以買，房屋也可以買，但是地上如果由建筑物，它本身已經(jīng)有合法的租約存在，你是不能打破租約的，在這種條件下你必須履行租賃協(xié)議。轉(zhuǎn)讓人隱瞞轉(zhuǎn)讓土地的地上負擔帶來的風險，有些案例已經(jīng)談到了，隱瞞地上負擔和其他他項權利的情況，根據(jù)最高人民法院規(guī)定工程款優(yōu)先受償權的問題，由于保護建筑工人的利益，工程款可以優(yōu)先于其他受償權。各地國有企業(yè)行政管理部門在土地出讓、拍賣、掛牌過程中行為不規(guī)范引發(fā)的風險，主要是程序不規(guī)范，組織招牌掛的程序不公正，包括暗箱操作，影響其他參與企業(yè)利益的問題，主要涉及到有些相關法律的問題，以及國家機關工作人員涉及到瀆職的問題。%的土地出讓金，還沒有實現(xiàn)拿到臨時土地證，沒有下發(fā)土地證，原來是到40%，實際上大力支付了2000多萬，所謂的轉(zhuǎn)讓，被當時的區(qū)里的企業(yè)轉(zhuǎn)讓，但是這個事兒后來由于臨時政策的限制放了，隨著現(xiàn)在逐步的清理，這個事兒也曝光了，大家都認為一塊塊地閑置在那兒，想著把地盤活，一去，樓已經(jīng)建好了，現(xiàn)在已經(jīng)對外銷售了，一看牌子說是什么大廈，再一打聽說已經(jīng)變成商品房對外銷售了，說這怎么回事兒，趕緊去了解，一調(diào)查整個事情經(jīng)過全明白，整個區(qū)屬的企業(yè)當時控制這個事兒主管的是一個副局長，后來副局長因病去事兒，這件事兒根本沒人過問，區(qū)里幾個公司的負責人臨時起義，他們找了幾個人注冊了100萬的公司，把原來的區(qū)域企業(yè)零改制，用零的方式把土地全部變?yōu)榱俗约旱乃綘I企業(yè)，注冊了100萬企業(yè)資金，跟區(qū)里打報告，主要情況也都批了，拿了這塊地以后對外進行出售。現(xiàn)在談到關于政府由生地轉(zhuǎn)為熟地的問題，實際上現(xiàn)實操作當中，政府讓他去融資，去把一塊生地變成熟地資金缺陷確實做不到，政府通常的解決方法，包括我們原來操作當中，經(jīng)常代表開發(fā)商或者代表政府都會談到這個問題，比如說用土地抵押貸款等方式籌措，土地收購費前期開發(fā)整理，土地儲備期間管理費用名義上由土地中心支付，實際上由受讓方從土地開發(fā)房地產(chǎn)市場查到，這個存在的問題有些土地儲備中心經(jīng)常會給企業(yè)做一個約定，在前期開發(fā)整理費用的時候，你去給我付費，我最后保證通過招拍賣的方式把這個土地交給你，但是目前介紹的案例當中確實發(fā)現(xiàn)好多由于照拍賣造成了前期墊付資金的企業(yè)，最后無法如約拿到這塊土地引發(fā)的糾紛。但是給大家提個醒。5萬塊錢以下你現(xiàn)在同意就簽字就行，5萬以上開市委團工委，所以這個事兒我們現(xiàn)在也在強調(diào)，也在向上打報告，但是這塊也有議論，但是最終我跟企業(yè)的意見，企業(yè)認為都是國企，當?shù)卣麄円蚕肟紤]考慮，我自己的想法，作為律師我認為就應該給政府一個教訓，當然我的訴訟可能產(chǎn)生會很多不利的結(jié)果，很多意想不到的風險，至少讓政府知道如果你要實濫用權力、你要是違法行政，我就可以把你送上法律。這個事兒目前也在交涉當中，這種濫用權力，濫用職權。在這些條例中第一條好理解?，F(xiàn)在各地都要在建立土地儲備中心，通過征用、收購、置換等方式，將分散的土地集中起來，通過整理和開發(fā)變成可建設的土地，再根據(jù)城市建筑一塊去招牌掛，現(xiàn)在由于土地儲備制度法律規(guī)定不明確，特別是98年實施新《土地管理法》對城市政府如何建立土地儲備機制，行使土地統(tǒng)一收購權沒有明確規(guī)定，所以這個還需要在法律的層面上予以研究，特別是在這塊有一個規(guī)定當?shù)卣幸粋€權力，也不能說像消費者那種霸王條款。 同時我想提醒大家，咱們應該站在收購的角度上，當你收購一個國企的時候，你要充分考慮這塊他人的權利，比如說這塊在改制，原來的股權結(jié)構(gòu)上怎么構(gòu)成的，有沒有職工安置問題，有沒有其他債權債務問題，我覺得收購企業(yè)的時候應該考慮，基本上看到面臨到國企改制的問題，國企改制也是我們律師事務所目前的重點，也是在全國律師范圍內(nèi)的重點。收購企業(yè)所支付的費用基本上全部用于了職工安置費用，最后雙方跟政府協(xié)商定下來轉(zhuǎn)讓價格就是職工安置費用，只要把職工安置好了，我就把80%的大股權讓給你，依據(jù)這個股權能付責任公司的利益，根據(jù)這個有限責任公司就能控制這幾百畝地，雙方如意算盤都打得挺好，但是由于法院的查封，造成股權轉(zhuǎn)讓沒辦法完成，這時候當?shù)卣统雒婢兔?，也不是命令，具體操作上我也不太清楚，從負責人的角度來講，具體的詳細過程不作描述。下面根據(jù)具體的調(diào)控說一點，我剛才說的兼并重組還有一個案例，這是我最近遇到一個現(xiàn)實情況。下面關于權屬，你要分清楚它是審查還是出讓，因為取得方式的不同，它權利的內(nèi)容肯定不同，審批程序也不同，如果是集體土地直接進行房地產(chǎn)開發(fā)是不被允許的。下面休息十分鐘。目前咱們實行的新政策其實是管理土地，看好信貸，雖然這種政策并不影響正常的社會經(jīng)濟發(fā)展需求，但不可否認的是在這種調(diào)控的情況下，房地產(chǎn)企業(yè)的發(fā)展同以前相比是不容樂觀的，這是我對新舊政策的個人分析和理解。雙管齊下主要體現(xiàn)在幾個雙，雙部門是國土資源部和農(nóng)業(yè)部共同完成，另外雙驗收，體現(xiàn)在數(shù)量和質(zhì)量上，還有雙檢查，也是國土資源部和農(nóng)業(yè)部共同檢查。下一部分是關于完善新增建設用地，土地有償使用稅收繳辦法，有關具體辦法落實原則反應在28號文第二十條，先交后分，用途法定，意思是你所有的費用都先交上來，然后國家再跟地方分，具體的用途完全按照法定使用，由中央統(tǒng)一支配，這是關于健全土地利用和收益分配機制方面。推進土地資源的市場方面，第十七條，這塊確定的原則應該是有償使用、公開交易。隨著28號文出臺，包括831大限相關的一系列規(guī)定的出臺，使原來一些已經(jīng)被征的，有些開發(fā)商不被看好的土地價值獲得了提升，為什么？因為他在考慮成本，就是說我原來已經(jīng)圈好一塊地，但是我可能覺得它的地理位置，其他自然資源的環(huán)境，比如水質(zhì)或者拆遷狀況不太理想，我就把它先擱置起來，先作為存量，我自己再去找一些更具備開發(fā)潛力價值的，但現(xiàn)在由于實行了招牌掛，你去招牌掛拿地付出的成本可能不如存量，這樣可能就會產(chǎn)生存量盤活，我想以后房地產(chǎn)企業(yè)和企業(yè)之間的土地轉(zhuǎn)讓的數(shù)量會增加，原來基本是自己主動拿地，從來不去當二道販子，但是以后轉(zhuǎn)手的案件可能會增加。作為今天講課的重點，我提醒在座的各位要注意這個風險，這個風險是法律都不能保護的，這是一個政治風險，就是當你跟這些被拆遷戶發(fā)生爭議時候，如果他們采取了上訪或者非法律的手段來解決，那政府出面協(xié)調(diào)可能會犧牲你的經(jīng)濟利益，為什么？因為出于政績的考慮，那個時候你跟政府簽的什么協(xié)議都沒有意義了，就是幾個老百姓上訪，可能會讓你一個項目無限期地延遲，那個時候你去談我跟政府有協(xié)議，這個事政府要賠我，我覺得現(xiàn)實當中房地產(chǎn)開發(fā)商是處在被動的位置，這可能是你真正應該考慮的問題，就是你所考慮的風險是法律都不能保護的，這才是真正的風險。我覺得歷史有一個變化，我說得可能通俗一點，最開始都是開發(fā)商欺負老百姓，就是在我們律師眼里開始都是開發(fā)商欺負老百姓，在我從事法律顧問當中，普遍給開發(fā)商提供的法律咨詢最多，所以我們經(jīng)常到法院去，遇到拆遷問題我們就申請法院強制制度，法院院長帶隊，開著推土機去拆，你愛拆不拆，愛達成協(xié)議不達成協(xié)議，只要就剩你一個，我肯定想辦法把你清了，有時候遇到特別難的釘子戶，趁人不在家，撬開門，把屋里東西搬到一個倉庫存起來，公證處在旁邊兒公證屋里到底有多少東西，證明我們沒有私自拿，然后房子拆了，地就賣了。這里也特別提到禁止用基本農(nóng)田挖魚塘、種樹或者其他的破壞耕作的活動，禁止以現(xiàn)代農(nóng)業(yè)園或者設施農(nóng)業(yè)為例，占用基本農(nóng)田變相從事房地產(chǎn)，這都需要大家注意。在當時的現(xiàn)狀來講，群眾都這么搞，都是這么一個小院，投入還真不少，買這塊地的時候好像四五萬，最后投資建設建房將近近百萬，投入進去怎么來劃分、繼承，當時是一個很頭痛的問題，根本沒法處理，當時有的繼承人就提到能不能本著現(xiàn)有的居住條件，別參與繼承了，直接進去住，而他家里的現(xiàn)狀又很難，原來是律師和愛人兩口住在那兒，有車，現(xiàn)在由于律師去世了，不能把老太太一個人放在外面，肯定子女要把她接進城里，但是那塊房子就空著，怎么辦？想出售也沒有辦法出售，想還給原來出售給他的人，人家也不搭理這事兒，反正人家把地賣給你，人家到別的地兒去租了。 下面說的這個案例，跟在座的企業(yè)沒有直接的關聯(lián)，但是跟個人前幾年出了一些糾紛，出了什么糾紛？就是關于剛才說的村改居的問題，禁止成鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，現(xiàn)在隨著28號文出臺以后，出了6個規(guī)范性文件，其他的規(guī)章都明確規(guī)定在農(nóng)村的宅基地實行一戶一宅，但是在前幾年廣泛興起了利用農(nóng)村集體所有土地，比如搞一些觀光農(nóng)業(yè)園，有一部分比如說果園、采摘園，當時根據(jù)國家旅游熱的方針標準，開始了城鎮(zhèn)的郊區(qū)游、村莊游，甚至發(fā)展到一些嚴重的情況，糾紛比較多的城鎮(zhèn)的居民。 第7節(jié)，主要強調(diào)土地的計劃，對于計劃的管理，計劃指令、分別考核，這種計劃是由指令性下達，具體的指標由國家分項去考核，按照定額指標和效率進行考核。我這次看28號文底下的簽名都是“田寶山”的，但是，他這個國土資源部自己上去自身難保，更別說底下縣、省自治區(qū)國土廳的廳長他們的保票。我剛才說的事兒，具體的拆前道路這個事兒，整個上下運作，包括到《法制日報》去游說是誰呢？是煤商，為什么？因為這個路一定被恢復，村民可能是受損失，但是受損失最大的是煤商，煤商自己也談到，說我之所以來是因為原來有路，你要早跟我說這條路沒有，我可能不會來。這件事兒發(fā)生在2004年的1月30號，2004年的4月15號縣國土局將案卷和給書記、主任黨紀處分的建議書一塊送到縣紀委，但是直到現(xiàn)在，一是，相關責任人沒有得到任何處罰，同時這條路依然如此。另外還有一個現(xiàn)在正在進行的案例，雖然這個事兒沒有成定論，但是一直在2004年8月24號《法制日報》和2005年1月10號《法制日報》的頭版，占的版權比較大，報道河北行唐縣侵占農(nóng)田的事件，這個事兒目前在新聞媒體上爭論很大的事兒。所以這塊也是提醒在座的在現(xiàn)實當中需要注意。但是在審理過程中經(jīng)法院查明，對方提供了當?shù)赜嘘P房屋土地管理部門出具的證明，就是這塊地我們規(guī)劃已經(jīng)批了，我們國土局也批了，手續(xù)正在辦理當中。如果協(xié)議有效，第一，可能我們不能解除，第二，等于一個投資行為，按照經(jīng)濟法的有關規(guī)定，既然是投資那就得承擔風險，當中所產(chǎn)生的損失應該共同承擔。目前這個裁決書我們拿過來以后再去跟法官研究的時候，我們到現(xiàn)在為止還認為是錯的，但是現(xiàn)在沒有更好、更有效的辦法，因為咱們國家的制度，仲裁、國際仲裁是一裁定音，裁了以后就直接向法院申請執(zhí)行，連上訴的機會都沒有，這是具體的解決方法。仲裁的結(jié)果是協(xié)議有效，這點有人考慮到，但主要是沒有想到最后的損失賠償，損失賠償了幾千萬，將近一個億的損失。另外一種是這些損失由雙方承擔，就是說投資方也明明知道他在拿這個用地協(xié)議的時候只是一個保留協(xié)議，并沒有取得土地，你對這個無效也要負責任，這是對協(xié)議無效的意見，但是處理結(jié)果是兩種。這個案子起來之前雙方進行過協(xié)商，我們曾經(jīng)也參與到這個過程中，雙方都有律師，我們不作為任何一方的律師，因為當時雙方的律師對這個問題有點吃不準，向我們來探討法律問題，才介入的這個案子。這個企業(yè)拿到保留協(xié)議以后，這個企業(yè)也沒錢，沒錢怎么辦呢？然后到外面招商引資，引資以后他找到了一個可以投資的人，拿協(xié)議給他，說我這兒有一個用地保留協(xié)議，你來投資，咱們搞一個聯(lián)建，雙方在這個基礎上達成了聯(lián)建協(xié)議，聯(lián)建協(xié)議的主要內(nèi)容是什么？一方出力，一方出資，出地是剛才說的國企，約定了所有這塊土地以后，可能發(fā)生的出讓金全部由國企來交，在這個土地所有的建設行為全部都交給投資商，建成以后雙方達成分配制度，比如說四六，國企占四，私企占六，雙方按四六分成。當你這個企業(yè)資金墊付進去以后，很有可能以后隨著中央政府的檢查，事情曝光，由于沒有審批權而造成他以前給你的承諾不能兌現(xiàn)。因為現(xiàn)在農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收已經(jīng)由省、自治區(qū)和直轄市人民政府負責，它規(guī)定了省、自治區(qū)和直轄市人民政府不得下放土地權，特別針對原來的情況，嚴禁你把原來單個項目拆開，拆分式，這也是中央政府28號文件有針對性地解決問題的辦法，實際上1998年土地管理法中，土地使用權限已經(jīng)是上升了。同時國土資源部還向各地派出督察員，要監(jiān)督檢查各地的工作情況，所以這也從一定程度上限制了當?shù)卣疄E用土地的權力，原來是當?shù)卣蚊男袨椋瑖临Y源部的局長很大程度上要依賴地方行政長官的行動令，比如說書記、市長下一個令，可能他明知道是違法，但是他也不得而為之，因為他以后的人事權等等都操縱在地方政府，現(xiàn)在通過這個變化，雖然不會從根本上，但會很大程度限制地方政府或者地方行政長官利用土地帶動地方經(jīng)濟的權力?；谏鲜鑫艺f的這幾種背景，一個是現(xiàn)實的背景，98年房地產(chǎn)管理法出臺以后，土地市場的混亂狀況以及目前整個國家的經(jīng)濟形勢，針對目前國家整個宏觀調(diào)控經(jīng)濟形勢，出臺了28號令，下邊我談一下關于28號令的主要變化，28號令的主要變化主要是從兩點。在28號令出臺之前，實際上從2004年4月國家就已經(jīng)暫停了農(nóng)耕地轉(zhuǎn)用和征用的審批，當時規(guī)定的期限是半年，按照期限計算應該是10月底解凍，當時的一些人認為半年只是國家作為一種調(diào)整，半年以后解凍可能還會繼續(xù)進行，但是，實際上半年之后土地的限制并沒有松動，為什么因為這時候28號令相應出臺，在這種情況下我覺得是現(xiàn)實背景。98年《土地法》實施以后，我覺得體現(xiàn)的是一種原則，在于保護耕地和發(fā)展地方經(jīng)濟這種矛盾，一方面地方為了發(fā)展自己的地方經(jīng)濟，就用土地、用資源去招商、去引資，去同資金占