【正文】 （四）臨時(shí)過境 ? 專利法第 63條第一款第（三）項(xiàng)： 臨時(shí)通過中國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。 實(shí)施侵犯他人權(quán)益的技術(shù)或者外觀設(shè)計(jì)的 ， 不享有先用權(quán) 。制造或者購(gòu)買專用設(shè)備、完成產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙和工藝文件、完成樣品試制和各項(xiàng)技術(shù)性能的檢測(cè)等，可以視為已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備。 ? 默認(rèn)許可理論 ? 平行進(jìn)口問題 (46) ? 專利權(quán)人或者其被許可人制造的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品 ， 在國(guó)內(nèi)售出并出口后又被進(jìn)口回國(guó)內(nèi)的 ， 或者專利權(quán)人或者其被許可人在國(guó)外制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)口到國(guó)內(nèi)的 ， 人民法院應(yīng)當(dāng)按照專利法第六十三條第一款第 （ 一 ） 項(xiàng)的規(guī)定處理 ， 但專利權(quán)人與首次銷售者在銷售合同中或者專利權(quán)人與被許可人在專利實(shí)施許可合同中對(duì)該產(chǎn)品的銷售地域等有明確限制性約定的除外 。專利權(quán)人在申請(qǐng)時(shí)沒有用虛線或者點(diǎn)劃線將托盤底部特征排除在外，在侵權(quán)判斷時(shí)就要考慮這些特征。 ? 美國(guó)聯(lián)邦上訴法院（ 2021年）：地區(qū)法院在解釋權(quán)利要求時(shí)犯了錯(cuò)。 （五）形狀、圖案、色彩的關(guān)系 ? 問題的提起： ? 形狀、圖案上加色彩，或者 ? 形狀、圖案及色彩的結(jié)合上，減色彩 ? 判斷的基本原則： ? 是否會(huì)造成一般消費(fèi)者誤認(rèn)、混同 ? 不能適用發(fā)明與實(shí)用新型專利侵權(quán)的判斷原則 （六）制造、使用、銷售的認(rèn)定 ? 問題的提起： ? 將外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品作為自己制造的產(chǎn)品的一部分，對(duì)外出售 ? 三種觀點(diǎn)： ? 制造 ? 使用 ? 銷售 ? 討論稿二十九條： ? 一般情況：銷售行為 ? 被告不能證明合法來源：制造行為 ? 原告能夠證明系各自分工：制造行為（共同） （七）外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判斷的發(fā)展動(dòng)態(tài) ? 綜合判斷、要部判斷在向特征化判斷發(fā)展。專利法所保護(hù)的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的外表的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感的新設(shè)計(jì)部分；在專利申請(qǐng)日前該產(chǎn)品已有的外表形狀，該產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)形狀以及該產(chǎn)品技術(shù)功能所決定的外表形狀，不屬于該外觀設(shè)計(jì)專利所保護(hù)的內(nèi)容。它必須在視覺上能夠吸引人，才能受到保護(hù)。 ? 侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)：仍然是誤認(rèn)、混同標(biāo)準(zhǔn) ? 理由： ? （ 1）授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的提高，要求授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)要保持較大的距離，并且在授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)之間留下足夠的空間； ? （ 2）誤認(rèn)、混同標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)使外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的市場(chǎng)受到侵蝕，足以為專利權(quán)人提供合理的保護(hù)。 ? 如果一般消費(fèi)者會(huì)將被比外觀設(shè)計(jì)與在先外觀設(shè)計(jì)誤認(rèn) 、 混同 ， 則二者的差別對(duì)于產(chǎn)品的整體視覺效果顯然不具有顯著的影響 。 ? 難點(diǎn)：一般消費(fèi)者是指產(chǎn)品的最終消費(fèi)者還是也包括經(jīng)營(yíng)者？ ? 有些產(chǎn)品，最終消費(fèi)者并不購(gòu)買。 （ 6）等同特征的常見形式 ? 產(chǎn)品部件位置的簡(jiǎn)單移動(dòng) ? 必要技術(shù)特征的分解或者合并 ? 方法步驟順序的簡(jiǎn)單變化 ? 產(chǎn)品部件的簡(jiǎn)單替換 ? 改劣或者改優(yōu)，但不屬于下列情況： ? 恢復(fù)到已克服的缺點(diǎn) ? 克服了技術(shù)偏見，產(chǎn)生了意想不到的技術(shù)效果 ? 產(chǎn)生了顯著或者實(shí)質(zhì)性效果（進(jìn)步） 四、外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定 ? （一）保護(hù)范圍的確定依據(jù) ? （二）相同或者類似產(chǎn)品的認(rèn)定 ? （三）近似外觀設(shè)計(jì)的判斷 ? （四）非外觀設(shè)計(jì)因素的處理 ? （五）形狀、圖案、色彩的關(guān)系 ? （六）制造、使用、銷售的認(rèn)定 ? （七）外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判斷的發(fā)展動(dòng)態(tài) （一）保護(hù)范圍的確定依據(jù) ? 專利法第五十六條： 外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。本院不贊成輕率地借鑒適用所謂的“多余指定原則”。 ? 多余指定的原則的終結(jié) ? 最高人民法院（ 2021）民三提字第 1號(hào)民事判決 ? 權(quán)利要求：一種混凝土薄壁筒體構(gòu)件，它由筒管和封閉筒管兩端管口筒底組成，其特征 在于所述的筒底以至少二層以上的玻璃纖維布疊合而成，各層玻璃纖維布之間由一層碗鋁酸鹽水泥無機(jī)膠凝材料或鐵率酸鹽水泥無機(jī)膠凝材料相粘接。 但發(fā)明專利的權(quán)利人在一審舉證期限屆滿前提出明確的請(qǐng)求 ， 并且具備下列條件的 ， 人民法院可以略去權(quán)利要求記載的個(gè)別技術(shù)特征： ? （ 一 ） 略去該技術(shù)特征 ， 權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案仍然是一項(xiàng)完整的技術(shù)方案 ， 能夠解決說明書中指出的所要解決的技術(shù)問題 ， 達(dá)到說明書中指出的有益效果； ? （ 二 ） 略去該技術(shù)特征 ， 權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案仍然具有新穎性 、 創(chuàng)造性和實(shí)用性 ； （ 三 ） 專利申請(qǐng)人或者專利權(quán)人不曾為了滿足專利法及其實(shí)施細(xì)則關(guān)于授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件的要求在專利授權(quán)或者維持程序中對(duì)該技術(shù)特征進(jìn)行過任何修改 。 ? 被告則認(rèn)為 ， 被控侵權(quán)產(chǎn)品不具有專利權(quán)利要求的技術(shù)特征 b， 因此 ， 被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍 。 ? 說明書 ： 為了增加本發(fā)明裝置的治療功能，在本裝置中加入了音樂治療裝置，使治療者在接受頻譜匹配治療的同時(shí)，接受音樂治療，有助于恢復(fù)大腦神經(jīng)系統(tǒng)機(jī)能，推遲腦的衰老，消除緊張、疲憊感，使精神和軀體狀態(tài)獲得改善，還可以對(duì)某些心身疾病具有療效。 ? 討論稿 11條有相類似的表述： ? 權(quán)利要求記載的技術(shù)特征的變換特征對(duì)所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員而言在專利申請(qǐng)日是顯而易見的 ， 而申請(qǐng)人未將該變換特征寫入權(quán)利要求 ， 權(quán)利人在侵權(quán)訴訟中主張對(duì)該變換特征適用等同原則認(rèn)定為等同特征的 ， 人民法院不予支持 。Johnston案：捐獻(xiàn)原則（美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院 202 28判決） ? 專利：一種對(duì)印刷電路板的保護(hù)措施 ? 專利權(quán)利要求：鋁作為保護(hù)層， ? 說明書：最好是鋁，也可以是不銹鋼、鎳合金之類的材料 ? 被控侵權(quán)產(chǎn)品：鋼作為保護(hù)層 ? 判決：不構(gòu)成等同侵權(quán) ? 相關(guān)的規(guī)則：可預(yù)見規(guī)則 ? 等同原則不能蘘括專利權(quán)人在授權(quán)專利時(shí)已經(jīng)可預(yù)見到并且應(yīng)當(dāng)將其涵蓋在權(quán)利要求保護(hù)范圍之中的技術(shù)方案。 ? 含義：僅僅記載在說明書中而沒有在權(quán)利要求書中要求予以保護(hù)的技術(shù)方案，不能適用等同原則。 （ 3）公知技術(shù)抗辯原則 ? 普遍采用的原則 ? 美國(guó)最高法院觀點(diǎn)： ? 等同原則的適用不但不應(yīng)將申請(qǐng)日之前已經(jīng)公知的技術(shù)納入專利權(quán)的保護(hù)范圍，而且也不應(yīng)當(dāng)將一項(xiàng)與公知技術(shù)十分接近的技術(shù)納入專利權(quán)保護(hù)范圍。如果有人試圖隨便減少或者增加這個(gè)字根表 中的字根，即使是三五個(gè)字根，或者打亂現(xiàn)有的組合，那就不但會(huì)出現(xiàn)大量的重碼，而且會(huì)破壞現(xiàn)有的規(guī)律性和操作員指法的協(xié)調(diào)性。 – Festo案情 : – Festo:專利權(quán)人 . – 專利 :兩項(xiàng)專利 ,主要涉及磁性無桿式氣缸 ,包含有一活塞 ,一氣缸 ,及一套筒 . – 第一項(xiàng)專利授權(quán)過程的修改 :氣缸還包含有 一對(duì)單向密封環(huán) ,其外套筒是由 磁性材質(zhì) 所構(gòu)成 . – 第二項(xiàng)專利在再審查中的修改 :對(duì)密封環(huán)加了限制條件 . –被告 :SMC公司 –產(chǎn)品 :與專利的區(qū)別是 :單一雙向密封環(huán) 。 主張法院委托技術(shù)鑒定時(shí) ， 應(yīng)當(dāng)委托所屬領(lǐng)域的工程師來進(jìn)行 ， 值得商榷 。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力。例如，美國(guó)最高法院在前述 Graver Tank一案判決中就指出：“確定等同的一個(gè)重要因素是所屬技術(shù)領(lǐng)域中的技術(shù)人員是否認(rèn)為兩個(gè)技術(shù)特征是可以彼此互換的。 ? WIPO專利協(xié)調(diào)協(xié)定 21條 2：選擇適用 : ? “ 求的全部特征 ， 也包括其等同物 。 該判決指出： ? 在判斷等同時(shí)，需要判斷的問題是：一個(gè)所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員根據(jù)權(quán)利要求所要求保護(hù)的發(fā)明，是否能夠采用同樣有效的技術(shù)手段來解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，亦即是否能夠采用其他的技術(shù)手段來獲得所期望的效果。 等同的判斷標(biāo)準(zhǔn) 21號(hào)解釋第 17條第二款 ? 與權(quán)利要求記載的技術(shù)特征相等同的特征 ， 是指以基本相同的手段 ， 實(shí)現(xiàn)基本相同的功能 ， 達(dá)到基本相同的效果 ， 并且所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)通過閱讀說明書 、 附圖和權(quán)利要求書 ， 無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征 。 ? 歐洲專利公約第 69條 （ 1） ? 一份歐洲專利或者歐洲專利申請(qǐng)的保護(hù)范圍由權(quán)利要求書的內(nèi)容來確定 ， 說明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求 。 ? 等同原則正是順應(yīng)這種需要而提出的，其核心在于防止他人盜用專利發(fā)明的成果。 （三）對(duì)比方法 討論稿第十六條 ? 在專利侵權(quán)訴訟進(jìn)行技術(shù)對(duì)比判定 ， 應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的全部必要技術(shù)特征與被控侵權(quán)物的相應(yīng)技術(shù)特征進(jìn)行對(duì)比 ， 不得以權(quán)利人制造的專利產(chǎn)品或者使用的專利方法以及依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品與被控侵權(quán)物進(jìn)行技術(shù)特征對(duì)比 。 討論稿第十五條 ? 被控侵權(quán)物包含了權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征的 ，或者被控侵權(quán)物的個(gè)別或者某些技術(shù)特征雖然與權(quán)利要求記載的相應(yīng)技術(shù)特征不相同 ， 但依據(jù)等同原則屬于與權(quán)利要求記載的技術(shù)特征相等同的技術(shù)特征的 ，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)物落入專利權(quán)保護(hù)范圍 。 ? 存在多種通常含義的 ， 結(jié)合專利檔案的記錄 ， 采納與該專利發(fā)明創(chuàng)造主題相關(guān)的含義 。C間與醛類反應(yīng)回流 1－ 6小時(shí)；（ 3）上述反應(yīng)混合物加入有機(jī)羧酸鹽在 80－ 120186。 ? 說明書：目前公知的電熱毯， …… 由于采用熱水循環(huán)系統(tǒng)，還存在著水的密封不嚴(yán)易滲漏的弊端。 ? YBM案（美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院 1996） ? 專利：永磁合金 ? 權(quán)利要求：包括 6000～ 35000ppm的氧 ? 被控侵權(quán)產(chǎn)品：含氧量為 5450ppm ? 美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)：不侵權(quán) ? 判決：等同侵權(quán) ? 但在 2021年 Johnsonamp。 ? 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書和說明書，無法聯(lián)想到僅含一層玻璃纖維布或者不含玻璃纖維布的結(jié)構(gòu)應(yīng)被排除在專利權(quán)保護(hù)范圍之外。 ? 討論：保護(hù)范圍的確定原則： 不在數(shù)值范圍內(nèi)的，不應(yīng)解釋進(jìn)專利權(quán)的保護(hù)范圍。 ? 注：“藥浸”就是 非實(shí)用新型技術(shù)特征。 ? 舉例 ? 權(quán)利要求：一種杠啞鈴套組手推箱， …… 其特征在于 …… 大小啞鈴片槽和杠啞鈴桿槽的側(cè)邊上設(shè)有用于固定的構(gòu)件 …… 。 ? 功能、效果表述的技術(shù)特征的解釋 8 ? 保護(hù)范圍的確定原則： 根據(jù)說明書對(duì)該技術(shù)特征實(shí)施方式的具體描述，以所述技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員可以明了和能夠聯(lián)想到的具體實(shí)施方式為限。 ? 開放式、半開放式權(quán)利要求保護(hù)范圍的確定原則 ： 說明書沒有描述其他組分，按封閉式權(quán)利要求對(duì)待 。 ? 前款所稱開放式 ， 是指組合物 、 化合物中并不排除權(quán)利要求中未指出的組分；所稱封閉式是指 ， 組合物 、化合物中僅包括權(quán)利要求所指出的組分而排除所有其他組分；所稱半開放式 ， 是指組合物 、 化合物中并不排除對(duì)權(quán)利要求所指出的組分的基本特性或者新的特性沒有實(shí)質(zhì)影響的未指出的組分 。 實(shí)施例不能限定專利權(quán)的保護(hù)范圍 討論稿第五條 【 實(shí)施例 、 附圖標(biāo)記和摘要的作用 】 ? 對(duì)權(quán)利要求的解釋不應(yīng)使專利權(quán)的保護(hù)范圍僅僅限于說明書中公開的實(shí)現(xiàn)發(fā)明或者實(shí)用新型的具體實(shí)施方式及其中的實(shí)施例 ， 但這些具體實(shí)施方式及其中的實(shí)施例可以用于解釋權(quán)利要求 。 討論稿第一條 折衷解釋原則 ? 人民法院依據(jù)專利法第五十六條第一款的規(guī)定對(duì)專利權(quán)利要求進(jìn)行解釋時(shí) ， 既不能將專利權(quán)保護(hù)范圍解釋為僅由權(quán)利要求的嚴(yán)格字面含義所限定 ， 而說明書及附圖僅用于解釋權(quán)利要求中的含糊不清之處； ? 也不能解釋為權(quán)利要求只是確定了一個(gè)總的發(fā)明核心 ，僅具有指導(dǎo)作用 ， 保護(hù)范圍擴(kuò)展到所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過閱讀說明書及附圖而理解的專利權(quán)人所期望的保護(hù)范圍 。所以，這個(gè)學(xué)說除在德國(guó)某一歷史階段上流行過一段時(shí)間外，現(xiàn)在也沒有人再堅(jiān)持這樣的學(xué)說了。 ? 排除了等同原則的可能性 ? 英國(guó)的某一歷史階段上采用過這種理論，現(xiàn)不用。 在獨(dú)立權(quán)利要求未被宣告無效的情況下