【正文】 23 后記 目前 ， 我國(guó)許多省市都制訂了地方性法規(guī)來(lái)規(guī)范 BOT項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)，保護(hù)投資者的權(quán)益，例如北京市制訂了 《 北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)條例 》 ，我國(guó)的法制建設(shè)正在逐步完善，而且政府和企業(yè)對(duì)信用的重視程度也在逐步提高， BOT 項(xiàng)目的政治風(fēng)險(xiǎn)、供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)、需求風(fēng)險(xiǎn)等正在逐步降低，但不論是政府還是投資者在具體應(yīng)用 BOT方式時(shí)，仍需對(duì) 潛在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分論證和調(diào)查， 必要時(shí)聘請(qǐng)專業(yè)的咨詢機(jī)構(gòu)和法律顧問機(jī)構(gòu)，從而完善防范手段，使 BOT項(xiàng)目能夠順利運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)政府和投資者的雙 贏。在這種情況下 ， 發(fā)起人和債權(quán)人往往要求東道國(guó)政府提供某種形式的政府資助和擔(dān)保 。保險(xiǎn)種類依各國(guó)的法律規(guī)定有建筑工程綜合保險(xiǎn)、第三方責(zé)任保險(xiǎn)、工傷事故賠償保險(xiǎn)、設(shè)備物質(zhì)運(yùn)輸保險(xiǎn)等。 22 ② 長(zhǎng)期購(gòu)買合同中規(guī)定價(jià)格調(diào)整條款，如根據(jù)通貨膨脹指數(shù)調(diào)整產(chǎn)品的價(jià)格；規(guī)定項(xiàng)目公司可以根據(jù)物價(jià)指數(shù)，自行提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但調(diào)整的基礎(chǔ)必須建立在嚴(yán)格核算的基礎(chǔ)之上，并經(jīng)政府批準(zhǔn)方能生效。 ② 采用理想的多種貨幣組合方式 多種貨幣有各自不同的利率， 將 多種外幣理想的組合 可 減低利 率 變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。雙方商定一個(gè)基本匯率，然后定出一個(gè)中性地帶，在中性地帶內(nèi)，雙方各自承擔(dān)外匯風(fēng)險(xiǎn)和利益；超過了中性地帶，則雙方按一定百分比來(lái)分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。 ③ 由政府機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保， 擔(dān)保不實(shí)行強(qiáng)制收購(gòu)，或者如果這種收購(gòu)不可避免，那么政府機(jī) 21 構(gòu)會(huì)以市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償項(xiàng)目公司。 在 山東日照電廠 BOT項(xiàng)目中 ， 就 是德國(guó)的 Hermes和荷蘭的 CESCE兩家信譽(yù)機(jī)構(gòu) 對(duì) 政治風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了投保 ， 從而保證了項(xiàng)目融資的順利進(jìn)行 。 （ 2） 獲準(zhǔn)風(fēng)險(xiǎn) 的 防范 項(xiàng)目發(fā)起人為了盡可能避免政府設(shè)置障礙應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)行努力 ： ① 項(xiàng)目申請(qǐng)必須符合東道國(guó)政府的規(guī)范，而不僅僅是國(guó)際規(guī)范 ； ② 項(xiàng)目選址 必須符合環(huán)境保護(hù)的要求 ； ③ 發(fā)起人可 要求政府提供承諾，即 責(zé)成有關(guān)部門在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)批準(zhǔn)項(xiàng)目， 也可 通過延長(zhǎng) BOT特許期，在承購(gòu)協(xié)議或特許協(xié)議中尋求承擔(dān)推遲批準(zhǔn)的費(fèi)用。這些協(xié)議主要有：進(jìn)口限制協(xié)議、勞務(wù)協(xié)議、訴訟豁免協(xié)議、 20 公平仲裁協(xié)議和開發(fā)協(xié)議。因此，通常由政府提供不競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的承諾，來(lái)避免競(jìng)爭(zhēng)性風(fēng)險(xiǎn)。 （ 2） 價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的 防范 長(zhǎng)期購(gòu)買協(xié)議在銷售價(jià)格上， 根據(jù)產(chǎn)品的性質(zhì)分為浮動(dòng)定價(jià)和固定定價(jià)兩種方式，在 BOT項(xiàng)目中采用較多的是后一種方式。因此對(duì)于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的防范措施也主要應(yīng)從這三方面來(lái)考慮。運(yùn)營(yíng)維護(hù)承包商應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行維護(hù) 手冊(cè)的規(guī)定 ，保證項(xiàng)目在整個(gè)特許期內(nèi)和移交時(shí)處于良好狀態(tài)。 （ 3） 技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的 防范 ① 對(duì)項(xiàng)目技術(shù)進(jìn)行充分的可行性研究，盡量使用成熟、先進(jìn)的技術(shù)，避免因技術(shù)原因被競(jìng)爭(zhēng)者取代的風(fēng)險(xiǎn) 。 供應(yīng)價(jià)格可采取固定價(jià)格方式，也可采取與項(xiàng)目提供的產(chǎn)品或服務(wù)的市場(chǎng)價(jià)格聯(lián)動(dòng)的方式，目前第二種方式采取得較多。 貸款人采用“商業(yè)完工標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)檢驗(yàn)項(xiàng)目是否達(dá)到完工條件，可使項(xiàng)目完工風(fēng)險(xiǎn)得到有效防范。 （ 2） 貸款人對(duì)完工風(fēng)險(xiǎn)的 防范 ① 要求項(xiàng)目 發(fā)起人提供完工擔(dān)保 為了避免項(xiàng)目的完工風(fēng)險(xiǎn)，貸款人可要求項(xiàng)目發(fā)起人提供擔(dān)保，即承諾成本超支的情況下，項(xiàng)目發(fā)起人將提供超支費(fèi)用； 如果項(xiàng)目不能按要求完工，項(xiàng)目發(fā)起人將代替項(xiàng)目公司還款。 因此，項(xiàng)目公司在選擇 建筑 承包商時(shí) 應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，最好 采取公開招標(biāo)的方式， 選擇符合前述條件的建筑承包商 。 以項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)可否為項(xiàng)目參與人控制，分為可控制風(fēng)險(xiǎn)，如完工風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等，不可控制風(fēng)險(xiǎn)，如政治風(fēng)險(xiǎn)、金融風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力風(fēng)險(xiǎn)等。 信用保證包括各種擔(dān)保和保證，常見的有完工擔(dān)保、資金缺額擔(dān)保以及政府提供的有關(guān)擔(dān)保。 風(fēng)險(xiǎn)自留 即當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生并造成一定的損失時(shí)，項(xiàng)目公司通過內(nèi)部資金的通融，以彌補(bǔ)所造成的損失的一種風(fēng)險(xiǎn)處理方式。 15 八、 BOT項(xiàng)目 風(fēng)險(xiǎn) 的具體 防范措施 （一）防范 策略 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移 即采取一定的措施，將風(fēng)險(xiǎn)事先轉(zhuǎn)移給有能力承擔(dān)該損失的第三方。 建筑 承包商分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn) 建筑 承包商負(fù)責(zé)的主要風(fēng)險(xiǎn)就是完工風(fēng)險(xiǎn)。 （ 3） 部分市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，即同類項(xiàng)目競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)。 首先，針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)而言，需確定關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)因素，投資回報(bào)率、特許經(jīng)營(yíng)期、項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)定價(jià)以及外匯問題都可能成為關(guān)鍵因素。一般來(lái)說(shuō)，承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)越多，所要求的報(bào)酬就越高。 風(fēng)險(xiǎn)與控制力相適應(yīng)的原則 風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)最重要的一條原則，即最有能力控制某種風(fēng)險(xiǎn)的一方，就承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)；雙方都沒有能力控制的某種風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)商共同分擔(dān) 或者通過投保將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司。 13 七、 BOT項(xiàng)目的分擔(dān)體系 （一）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的主體 風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是應(yīng)對(duì) BOT 項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的核心問題，而形成 BOT 項(xiàng)目風(fēng) 險(xiǎn)分擔(dān)的完整體系，才能有效的預(yù)防、抗擊風(fēng)險(xiǎn)。包括戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂、罷工等社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，以及地震、洪水、火災(zāi)等自然風(fēng)險(xiǎn)。 政治風(fēng)險(xiǎn)是一種非常重要的風(fēng)險(xiǎn)源，在國(guó)際領(lǐng)域中，政治環(huán)境就更加復(fù)雜。 市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn) 如果項(xiàng)目收益前景不甚明朗，則項(xiàng)目存在一定市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。無(wú)論在發(fā)展中國(guó)家還是發(fā)達(dá)國(guó)家，完工風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率都比較高。這也是我國(guó)將 BOT方式稱為 “ 特許權(quán)融資方式 ” 原因之一。 項(xiàng)目公司與設(shè)施使用人之間的法律關(guān)系 直接向公眾提供使用服務(wù)的某些 BOT項(xiàng)目，如 公路、 橋梁、隧道、地鐵等，在經(jīng)營(yíng)過程中會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的社會(huì)管理關(guān)系 。 項(xiàng)目公司與工程設(shè)計(jì)公司之間的 設(shè)計(jì)合同 法律關(guān)系 投融資回報(bào)償還的擔(dān)保人與項(xiàng)目貸款人、 項(xiàng)目發(fā)起人 之間的法律關(guān)系 11 對(duì)投融資回報(bào)的擔(dān)保，雖然不直接導(dǎo)致回報(bào)的償還，但 它 是 BOT項(xiàng)目一系列權(quán)利 和 義務(wù)設(shè)定的重要組成部分， 目的是為了保障 貸款人 和 項(xiàng)目發(fā)起人 利益。 項(xiàng)目公司與原材料供應(yīng)商、項(xiàng)目產(chǎn)品收購(gòu)人之間的法律關(guān)系 這是貫穿整個(gè)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)期，直接涉及項(xiàng)目效益和投融資回報(bào)償還的重要法律關(guān)系。 政府與 項(xiàng)目發(fā)起人 之間的法律關(guān)系 項(xiàng)目發(fā)起人參與投標(biāo)，就設(shè)立項(xiàng)目公司及其權(quán)利義務(wù)與政府簽訂“一攬子”安排，草簽特許權(quán)協(xié)議，其與政府間的法律關(guān)系表現(xiàn)為招投標(biāo)法律關(guān)系、設(shè)立企業(yè)行政法律關(guān)系和投資法律關(guān)系。保險(xiǎn)公司 責(zé)任是對(duì)項(xiàng)目中 其它當(dāng)事人 不愿承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行保險(xiǎn)，包括 工程中斷風(fēng)險(xiǎn)、 政治風(fēng)險(xiǎn)等等。 （ 5） 產(chǎn)品購(gòu)買商或接受服務(wù)者 （ 項(xiàng)目使用者 ） 。貸款人除商業(yè)銀行外，世界銀行和國(guó)際金融公司、地區(qū)性和有關(guān)國(guó)家的金融機(jī)構(gòu)也可能會(huì)參與融資。 獨(dú)立的運(yùn)營(yíng)商依照協(xié)議接管竣工項(xiàng)目，負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)和維護(hù)，對(duì)項(xiàng)目的使用收 取費(fèi)用。建設(shè)公司 （建筑承包商） 通常也是項(xiàng)目公司的股東之一，以便保證其能成為項(xiàng)目的主承建商。 項(xiàng)目公司（ Project Company） 項(xiàng)目公司是項(xiàng)目發(fā)起人為建設(shè)或經(jīng)營(yíng)某特定基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目而設(shè)立的公司或合營(yíng)企業(yè)。但需注意的是，因政府各部門職權(quán) 不同，作為 BOT項(xiàng)目的管理者和特許協(xié)議的一方當(dāng)事人的政府部門可能不相同。 （十二）項(xiàng)目移交 特許期滿后，項(xiàng)目公司須無(wú)償?shù)貙㈨?xiàng)目資產(chǎn)移交給政府。 8 （九）項(xiàng)目 融資 項(xiàng)目公司所承擔(dān)的各項(xiàng)工作中，項(xiàng)目融資是最為關(guān)鍵的工作， BOT 項(xiàng)目的投資規(guī)模都非常大，單獨(dú)依靠項(xiàng)目公司自身是難以完成的。決標(biāo)是依據(jù)評(píng)標(biāo)結(jié)果選定中 標(biāo)人，并向所有投標(biāo)人及外界公布評(píng)標(biāo)結(jié)果。參加資格預(yù)審的公司應(yīng)提交資格申請(qǐng)文件，包括技術(shù)力量、工程經(jīng)驗(yàn)、財(cái)務(wù)狀況、履約記錄等方面的資料。 （二）項(xiàng)目 核準(zhǔn) 項(xiàng)目方案確定后，通常情況下，需要政府有關(guān)部門核準(zhǔn)或通過 ， 否則如投資人確定后政府不通過該項(xiàng)目，將會(huì)給中標(biāo)人造成很大的損失。因此，東道國(guó)政府往往根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)項(xiàng)目的必要性進(jìn)行研究， 確定 項(xiàng)目建設(shè)投融資方式和 需要達(dá)到的目標(biāo) 。 6 當(dāng)然 BOT方式 也存在著一些 缺陷 ，例如對(duì)于東道國(guó)政府而言，由于項(xiàng)目建成后使用價(jià)格可能較高，容易引起當(dāng)?shù)貒?guó)民不滿；也可能出現(xiàn)私人投資者掠奪性經(jīng)營(yíng)等等；對(duì)于項(xiàng)目發(fā)起人而言，融資成本較高，投融資期限較長(zhǎng)，收益不確定性，還可能因政治風(fēng)險(xiǎn)而投資失敗。 項(xiàng)目發(fā)起人在建設(shè)和運(yùn)營(yíng) BOT 項(xiàng)目 時(shí)， 政府 通常給予一定的 保證 ，給予 優(yōu)惠待遇 ， 政府的支持，可保證 項(xiàng)目發(fā)起人 從中獲得較好的收益。 因?yàn)檫€貸能力在于項(xiàng)目本身效益且大多采取國(guó)際招標(biāo)， 項(xiàng)目 可行性論證較嚴(yán)謹(jǐn)，避免了項(xiàng)目建設(shè) 的 盲目性 。 有利于提高項(xiàng)目的運(yùn)作效率。 加快 東道國(guó) 基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的建設(shè)速度。 BOT 方式 的核心內(nèi)容在于項(xiàng)目公司對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目特許專營(yíng)權(quán)的獲得，以及特許專營(yíng)權(quán)具體內(nèi)容的 設(shè)定 。 二、 BOT方式 的 基本含義 BOT（ BuildOperateTransfer），即建設(shè) 經(jīng)營(yíng) 移交。加快完善政府特許經(jīng)營(yíng)制度，規(guī)范招投標(biāo)行為，支持非公有資本積極參與城鎮(zhèn)供水、供氣、供熱、公共交通、污水垃圾處理等市政公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)與運(yùn)營(yíng)。 另一方面我國(guó)政府資金不足， 單靠政府投資滿足不了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要。目前，中國(guó)在建基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目規(guī)模達(dá)數(shù)萬(wàn)億元人民幣之巨，并且還在迅速擴(kuò)大。 1 淺析 BOT投融資方式的運(yùn)用及風(fēng)險(xiǎn)防范 目 錄 一、引言 .............................................................................................................................................................3 二、 BOT方式的基本含義 ..................................................................