獨(dú)立董事制度在中國-------兼評(píng)關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的-wenkub.com
2025-01-17 03:56 本頁面
【正文】 中國剛剛引入獨(dú)立董事制度，引入背景在我國又有很多的特殊點(diǎn)，因而這個(gè)制度的設(shè)計(jì)安排調(diào)整和完善，很大程度上需要在實(shí)踐中去尋找答案?！ 〈送?，如上文所述，《必備條款》有關(guān)于股東訴權(quán)和董事誠信勤勉義務(wù)的比較具體的規(guī)定，這一點(diǎn)為《公司法》和《征求意見稿》所不具備?！墩髑笠庖姼濉穭t要求獨(dú)立董事占董事會(huì)成員1/3以上。然而，對(duì)于何為“獨(dú)立于公司股東”，《意見》并沒有明確規(guī)定。此外，兩部專門適用于境外上市公司的行政規(guī)章，《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》(“意見”)和《必備條款》，也存在與《征求意見稿》進(jìn)行協(xié)調(diào)的必要。這一規(guī)定，是與其他國家的規(guī)定一致的。如果律師作為獨(dú)立董事，其職業(yè)性的敏銳以及思維的邏輯性、嚴(yán)謹(jǐn)性同獨(dú)立董事本身要求相契合，由此更利于發(fā)揮獨(dú)立董事的功能。相比之下，監(jiān)事會(huì)的權(quán)力應(yīng)較為消極，應(yīng)限于對(duì)不符合法律法規(guī)、公司章程或有損公司利益的已出臺(tái)的或正在醞釀的公司決策或管理行為提出糾正。即使引入獨(dú)立董事制度，監(jiān)事會(huì)仍可作為職工和股東的代表行使監(jiān)督的職權(quán)，對(duì)包括獨(dú)立董事在內(nèi)的董事會(huì)和經(jīng)理的行為進(jìn)行監(jiān)督?！ 拇淼睦婵?，根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，監(jiān)事為公司職工或股東?！ 墩髑笠庖姼濉匪坪跏腔乇芰诉@個(gè)問題，沒有對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。這兩方面使得監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)?！ ?九) 董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系 中國的公司立法采用的是二元結(jié)構(gòu)的組織體系，《公司法》中規(guī)定了監(jiān)事會(huì)制度。(2)上市公司應(yīng)當(dāng)建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任補(bǔ)償制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。但要注意的是，從保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性來看，獨(dú)立董事的股票期權(quán)方案應(yīng)該不同于執(zhí)行董事和高級(jí)管理人員的股票期權(quán)方案。其二是獨(dú)立性問題：即薪酬制度不能影響?yīng)毩⒍碌莫?dú)立性，否則獨(dú)立董事將喪失建立的初衷。除了上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益。另一種構(gòu)想是獨(dú)立董事的津貼應(yīng)由兩塊組成：獨(dú)立董事協(xié)會(huì)(來源是上市公司)支付一部分，證券交易所從印花稅中提取一定比例支付另一部分?！ 」P者認(rèn)為，從督促獨(dú)立董事積極有效的履行職責(zé)的目的出發(fā)，硬性的工作時(shí)間規(guī)定其作用終將有限?！薄 ∩鲜泄镜陌l(fā)展在我國尚屬于起步階段，存在眾多不規(guī)范的地方。實(shí)踐中依賴公司主動(dòng)追究董事和經(jīng)理責(zé)任，或依靠上級(jí)主管機(jī)關(guān)的主動(dòng)監(jiān)管，顯然缺乏效率和有效性。反觀國外法律的有關(guān)規(guī)定，董事如果違反了勤勉義務(wù)給公司造成損失則必須對(duì)公司和股東承擔(dān)民事責(zé)任?！ ? 法律責(zé)任 任何義務(wù)的履行，都必須以違反義務(wù)時(shí)承擔(dān)的法律責(zé)任作保障。這種情況從法理和其他國家的實(shí)踐上看都是不合理、有失公允的。此外，即使當(dāng)獨(dú)立董事不能夠以合理注意為抗辯而免責(zé)時(shí)，其所需承擔(dān)的責(zé)任也以其在公司實(shí)際承擔(dān)的職責(zé)為限?！ ⌒枰赋龅氖牵诿绹?，多數(shù)法院的觀點(diǎn)是獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于內(nèi)部董事，但獨(dú)立董事也不能對(duì)公司事務(wù)撒手不管。其一，董事必須在處理公司事務(wù)及使用公司資產(chǎn)方面投入充足的時(shí)間和精力?！ 『侠碜⒁饬x務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)定義是指董事在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)盡一個(gè)在類似位置的謹(jǐn)慎的人在類似情況下將會(huì)運(yùn)用的注意(the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances)。忠實(shí)義務(wù)主要指董事的行為必須在任何時(shí)刻都以公司和股東的利益為宗旨，并不得被其個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益所影響。其中前三項(xiàng)較為簡單，而合理注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)則是一個(gè)復(fù)雜的問題。至于傳統(tǒng)的道德約束，這畢竟是軟約束，作用是有限的?！ ?五) 責(zé)任 實(shí)踐中，獨(dú)立董事的責(zé)任不明確是獨(dú)立董事出于自身利益考慮，對(duì)公司事務(wù)僅提出一些意見，不愿得罪大股東，因而董事會(huì)里大多仍是第一大股東說了算?！边@三個(gè)委員會(huì)是董事會(huì)中最為重要的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，尤其是審計(jì)委員會(huì)，在美國往往完全由獨(dú)立董事組成：例如《紐約上市規(guī)則》即要求所有在該所上市的公司設(shè)立完全由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。獨(dú)立董事發(fā)表的“獨(dú)立意見”，又有什么法律效力呢?如果這種“獨(dú)立意見”僅起到一種參考的作用，而無任何法律約束力，如何能夠保證獨(dú)立董事有效地發(fā)揮其監(jiān)督職能，而不成為第二個(gè)監(jiān)事會(huì)呢? 如果我們?cè)O(shè)立獨(dú)立董事的初衷是建立一個(gè)真正能夠行使監(jiān)督管理職能的機(jī)構(gòu)，而不是單純地設(shè)立一些顧問，那么獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)被賦予否決權(quán)。 (四) 職權(quán) 《征求意見稿》第五條規(guī)定了獨(dú)立董事的職權(quán)，第六條規(guī)定獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，第七條規(guī)定了獨(dú)立董事的知情權(quán)。除了發(fā)展階段的原因，從現(xiàn)象存在的合理性來看，這也反映了公司實(shí)際的要求和能力。在嚴(yán)重的供求矛盾下，很有可能發(fā)生的結(jié)果是：(1)董事兼任的現(xiàn)象愈加普遍，兼任的公司數(shù)量愈來愈多?！ ?三) 人數(shù) 獨(dú)立董事在董事會(huì)組成中必須達(dá)到一定的比例才能使獨(dú)立董事真正形成一股力量，從而發(fā)揮其作用。而行政機(jī)關(guān)的最后把關(guān)，其效率以及信息的不對(duì)稱讓人不免產(chǎn)生憂慮?！ ∮晒竟芾韺又苯悠刚?qǐng)的獨(dú)立董事，其獨(dú)立性顯然受到懷疑。美國各州公司法對(duì)董事兼任的限制
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