【正文】 公司為非國有公司，還要對公司的法定代表人進行離任審計。a公司必須按照有關規(guī)定向會計師事務所或者政府審計部門提供有關財務會計資料和文件。(三)資產評估按照《企業(yè)國有資產管理評估暫行辦法》第6條，公司合并必須對資產實施評估，以防止國有資產流失。資產評估的范圍包括固定資產、流動資產、無形資產(包括知識產權和商譽，但是不包括以無形資產對待的國有土地使用權)和其他資產。a企業(yè)應當向國有資產監(jiān)督管理機構申請評估立項，并呈交財產目錄和有關的會計報表等資料。由國有資產監(jiān)督管理機構進行審核。如果國有資產監(jiān)督管理機構準予評估立項的，a公司應當委托資產評估機構進行評估。a公司收到資產評估機構出具的評估報告后應當逐級上報初審，經初審同意后，自評估基準日起8個月內向國有資產監(jiān)督管理機構提出核準申請。國有資產監(jiān)督管理機構收到核準申請后，對符合核準要求的，及時組織有關專家審核，在20個工作日內完成對評估報告的核準。對不符合核準要求的，予以退回。(四)確定股權比例根據國有資產監(jiān)督管理機構確定的評估值為依據，將a公司的股東b公司和c公司所享有的股權折算成資產，從而確定b公司和c公司在合并后的d公司中所占的股權比例。(五)召開股東大會合并是導致公司資產重新配置的重大法律行為，直接關系到股東的權益，因此參與合并的a公司和d公司必須經各自的股東(大)會以通過特別決議所需要的多數(shù)贊成票同意合并協(xié)議。根據我國新公司法第44條和第104條的規(guī)定，有限責任公司股東會對公司合并的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。股份有限公司股東大會對公司合并作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。同時a公司為國有控股公司，根據《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第22條，國有資產監(jiān)督管理機構派出的股東代表，應當將其履行職責的有關情況及時向國有資產監(jiān)督管理機構報告，應當按照國有資產監(jiān)督管理機構的指示發(fā)表意見、行使表決權。(六)簽署合并協(xié)議在充分協(xié)商的基礎上，由a公司和d公司的法人代表或法人代表授權的人員簽訂企業(yè)合并協(xié)議書或合并合同。我國公司法沒有規(guī)定合并協(xié)議應該包括哪些主要條款，參照對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第21條規(guī)定的外商投資企業(yè)之間的合并協(xié)議的主要內容，認為應包括如下內容：合并協(xié)議各方的名稱、住所、法定代表人。合并后公司的名稱、住所、法定代表人。合并后公司的投資總額和注冊資本。合并形式。合并協(xié)議各方債權、債務的承繼方案。職工安置辦法。違約責任。解決爭議的方式。簽約日期、地點。合并協(xié)議各方認為需要規(guī)定的其他事項。(七)編制資產負債表和財產清單(八)通知和公告?zhèn)鶛嗳宋覈隆豆痉ā返?74條規(guī)定了通知債權人的程序和公告的方式。該條規(guī)定，公司應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自公告之日起45日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。如果a公司和d公司在與其他公司、企業(yè)簽訂的貸款合同中寫明公司合并必須經債權人同意的，還需要經過債權人的同意。公司合并后合并各方的債權、債務應當由合并后存續(xù)的公司即合并后的d公司承繼。(九)核準登記公司合并后，應當按照法律、法規(guī)的規(guī)定到公司登記機關辦理產權變動登記(包括d公司的變更登記和a公司的注銷登記兩套程序)和稅務變更登記。土地管理部門同時為合并公司辦理土地使用權權屬證書，如果a公司的用地屬于國有劃撥的土地，合并后的d公司應當按照房地產法的規(guī)定與縣級以上人民政府重新簽訂國有土地使用權出讓證書。公司合并后，合并企業(yè)應當及時辦理a企業(yè)的法人注銷登記，沒有辦理注銷登記，協(xié)議已經履行的，不影響合并協(xié)議的效力和合并后d公司對a公司債權債務的承擔。(十)職工的安置應當征求a公司企業(yè)職工的意見，并做好職工的思想工作。職工不同意兼并，不影響兼并協(xié)議的效力。a公司的職工原則上由合并后的d公司接收。模式二：d公司收購a公司即d公司通過購買a公司一定數(shù)額的股權，從而實際控制a公司的行為，在法律上表現(xiàn)為股權轉讓行為。主要特征如下：1)股權轉讓買賣發(fā)生于d公司與a公司的股東b公司和c公司之間。2)在大部分情況下，股份轉讓不改變a公司的獨立法人地位，因此a公司的債務一般仍由其自行承擔。具體操作程序如下：(一)d公司向a公司的股東b公司和c公司發(fā)出收購要約，然后分別召開公司股東(大)會，研究股權出售和收購股權的可行性，分析出售和收購股權的目的是否符合公司的戰(zhàn)略發(fā)展，并對收購方的經濟實力經營能力進行分析，嚴格按照公司法的規(guī)定程序進行操作。(二)聘請律師進行律師盡職調查。(三)d公司分別與b公司和c公司進行實質性的協(xié)商和談判。(四)b公司向國有資產監(jiān)督管理機構提出股權轉讓申請，并經本級人民政府批準。根據《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第23條規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構決定其所出資企業(yè)的國有股權轉讓。其中，轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準。(五)評估驗資(因為c公司是私營公司，因此在與c公司的股權交易過程中也可以協(xié)商確定股權轉讓價格)。同級國有資產管理部門組織進行清產核資。根據《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》第12條的規(guī)定，轉讓所出資企業(yè)國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的，由同級國有資產監(jiān)督管理機構組織進行清產核資，并委托社會中介機構開展相關業(yè)務。資產評估1)由b公司委托具有相關資質的資產評估機構實施資產評估。2)評估報告須經核準或者實施備案，根據《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第23條對于轉讓企業(yè)國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的，應當報經本級人民政府批準。3)確定轉讓價格轉讓價格的確定不得低于評估結果的90%。如果低于這個比例，應當暫停產權交易，在獲得相關產權轉讓批準機構同意后方可繼續(xù)進行交易。根據《企業(yè)國有資產管理評估暫行辦法》，因為b公司出讓的股權屬于國有企業(yè)或國有獨資有限公司，因此需到國有資產辦進行立項、確認，然后再到資產評估事務所進行評估。c公司可直接到會計事務所對變更后的資本進行驗資。(六)b公司和d公司到國有產權交易中心掛牌交易b公司應當?shù)疆a權交易中心掛牌登記，并委托產權交易機構公告產權交易信息。根據《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》第14條的規(guī)定，信息應當公告在省級以上公開發(fā)行的經濟或者金融類報刊和產權交易機構的網站上，征集受讓方。產權轉讓公告期為20個工作日。披露信息的內容包括：轉讓標的的基本情況、轉讓標的企業(yè)產權的構成情況、產權轉讓行為的內部決策及批準情況、轉讓標的的企業(yè)近期經審計的主要財務指標數(shù)據、轉讓標的企業(yè)資產評估核準或者備案情況、受讓方應當具備的基本情況以及其它需披露的事項。d公司在登記掛牌時，除填寫《買方登記表》外，還應提供營業(yè)執(zhí)照復印件，法定代表人資格證明書或受托人的授權委托書、法定代表人或受托人的身份證復印件。(七)b公司、c公司和d公司分別召開職工大會或股東(大)會，并形成股東(大)會決議，按照公司章程規(guī)定的程序和表決辦法通過并形成書面的股東(大)會決議。(八)d公司分別和b公司、c公司簽訂股權轉讓合同或股權轉讓協(xié)議。(九)由產權交易中心審理d公司與b公司的股權轉讓合同及附件，并辦理交割手續(xù)。(c公司不需要)(十)到公司登記機關辦理變更登記手續(xù)。二、股權架構如果采用第一種方式，則c公司在a公司的股權將根據資產評估的結果，折算成合并后的d公司的資產，它在合并后的d公司所占的股權比例將是其原有出資額與合并后的d公司的全部資產(即原有a公司與原有d公司資產總和)的比值，即遠遠小于原來的49%。三、兩種兼并方案的比較首先，合并與收購都是公司并購的基本形式，都能夠實現(xiàn)d公司控制a公司的目的。其次，合并與收購在法律上的最為重大的區(qū)別之一就是，前者由于a公司的法人資格因合并而消滅，其債務依法律規(guī)定被合并后的d公司概括承受，而后者在大部分情況下由于a公司保持了法人地位的同一與延續(xù)而自行承擔原來的債務。因此當發(fā)生債務遺漏問題，即a公司在被d公司兼并的過程中，由于故意或過失，遺漏了應計入資產負債表的對外債務，使d公司對兼并條件做出錯誤判斷時，如果采用第二種方案——d公司收購a公司的股權，并不影響a公司法人資格的同一和延續(xù)，遺漏債務問題只能影響到兼并雙方之間的兼并合同，而不能影響債權人向被兼并企業(yè)追索債務的權利。而如果使用第一種方案，合并雙方法人合為一體，存續(xù)的d公司對a公司的財產、債券、債務概括性承受，根據民法通則第44條、公司法第175條、合同法第90條規(guī)定，d公司有承受a公司債務的法定義務，這種義務不因在兼并時債務是否屬遺漏債務而有所區(qū)別。因此第二種方案對于d企業(yè)來說更為有利。四、風險防范對并購方而言，任何并購交易中都可能存在風險，只有對并購交易中的風險有充分的認識，并做好相應的對策，才能有效防范并購風險，保證并購交易的成功及實現(xiàn)并購的目的。風險一：政府干預并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準入、經營規(guī)模和范圍等方面必然受到有關國家法律法規(guī)或相關政策的限制，特別是當并購涉及到國有企業(yè)的時候，政府干預是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關系到并購的成敗。所以，作為律師參與企業(yè)并購業(yè)務首先要對并購交易的合法性進行審查，防范由于政府不予審批而帶來的風險。風險二：目標公司的可靠性為了確保并購的可靠性，減少并購可能產生的風險與損失，并購方在決定并購目標公司前，必須要對目標公司的內部情況進行一些審慎的調查與評估。這些調查和評估事項包括：目標公司的產權證明資料(一般指涉及國有產權時國資管理部門核發(fā)的產權證或投資證明資料)。目標公司的工商注冊登記資料(包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等)。有關目標公司經營財務報表或資產評估報告。參與并購的中介機構從業(yè)資質。目標公司所擁有的知識產權情況。目標公司重大資產(包括房產、土地使用權等無形資產)、負債或合同事項。目標公司管理框架結構和人員組成。有關國家對目標公司的稅收政策。各類可能的或有負債情況(包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項)。其他根據目標公司的特殊情況所需要調查的特殊事項，如社會保險、環(huán)保、不可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責任等。在這方面，實踐中突出存在著兩個問題：(一)目標公司的擔保、債權、糾紛等或有負債股權并購中最易出現(xiàn)糾紛且較難防范的問題就是：目標公司的對外擔保，此外還可能存在未決訴訟、仲裁糾紛，以及知識產權侵權、產品質量侵權責任，以及可能發(fā)生的員工勞資糾紛等或有負債。對這些無法預計的或有負債，以及目標公司承諾披露的或有負債，在簽訂股權轉讓協(xié)議后實際發(fā)生了權利人的追索，該類風險首先由目標公司承擔，由此引發(fā)的股權轉讓風險應當在股權轉讓協(xié)議中約定。因此實踐中，建議通過以下途徑解決：在股權轉讓協(xié)議中預設相關防范條款。要求出讓方繼續(xù)履行股權轉讓協(xié)議，承擔股權轉讓的違約責任。以欺詐為由，請求確認股權轉讓無效，要求出讓方返還股權轉讓款，并賠償損失，承擔侵權責任。(二)違反公司章程規(guī)定，董事長或總經理為其他企業(yè)、個人提供擔保一般而言，公司章程和公司議事規(guī)則均會規(guī)定，公司對外擔保必須提交股東會決議通過，或一定金額以上的對外擔保應當經過董事會決議一致表決通過(或2/3以上的董事通過)，但事實上經常會發(fā)生目標公司董事、經理違反上述規(guī)定擅自為其他企業(yè)擔保，對于股權受讓方而言，即使目標公司審慎調查，也往往防不勝防。但按現(xiàn)行法律規(guī)定，目標公司的章程和董事會議事規(guī)則的規(guī)定，哪些金額以上的擔保必須經董事會一致決議，哪些金額以上的擔保必須征求其他股東的同意，均屬于公司內部問題，不能據此抗辯善意債權人，目標公司仍應對外承擔責任。公司董事、經理以公司財產為本公司股東個人的債務或股東借款、租賃等經營活動提供擔保的問題具有一定的普遍性，此類情況，直接違反《公司法》規(guī)定，屬于無效擔保，不受法律保護，債權人因此不能獲得優(yōu)先清償?shù)臋嗬斐蓚鶛嗳藫p失的，應由目標公司承擔過錯賠償責任。若董事、經理以個人名義提供擔?；虺铰殭嗵峁＃繕斯灸芘e證董事、經理的行為不屬于公司行為，債權人知道或應當知道董事、經理的行為違反公司章程或議事規(guī)則超越權限的，不構成表見代理，所產生的民事責任應當由董事、經理依據過錯原則承擔損失。建議股權收購方在目標公司盡職調查時，認真審議公司章程、董事會決議、章程和決議修正案，來界定債權人在接受擔保時是否存在主觀上的過錯，以及董事、經理的擔保行為是否屬于表見代理行為。風險三：并購過程中所涉及的法律風險為了對并購中所涉及的法律風險進行提示或適當?shù)囊?guī)避，并購方律師參與并購的核心工作就是為其實施并購行為提供或設計切實可行的并購方案和出具相關的法律意見書。目前，對國有企業(yè)產權的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產的上級主管部門或政府機關報批時所必須的法律文件。風險六：合同風險企業(yè)并購行為往往同時涉及企業(yè)的資產、負債或人員等重組事項，其間必然涉及到需要律師起草或審核的大量合同、協(xié)議等法律文件。這些合同或協(xié)議文件是最終確立企業(yè)并購各方權利義務法律關系的依據，務必需要專業(yè)律師從中進行必要的審核把關。風險七：談判風險對企業(yè)并購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與并購的各方反復進行(有時甚至是非常艱苦的)商務方面的談判，至于面臨企業(yè)并購失敗的風險也是非常正常的事情，只有最后談成的結果才能形成書面上的法律文件。律師參與并購業(yè)務的談判，有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實意圖，并隨時為交易各方提供談判內容的法律依據或咨詢服務。收購兼并并購中的法律盡職調查隨著近年來中國企業(yè)并購，特別是外資并購大幕的拉開，并購作為企業(yè)投資的一種重要形式也越來越多地成為中國經濟生活中備受矚目的一道亮麗的彩虹。但是，在并購過程中，由于購并方的疏忽，往往會導致這樣那樣的糾紛，并給購并方帶來損失。為了盡量減小和避免并購風險，在并購開始前對目標公司進行盡職調查（due diligence）是十分重要的。盡職調查是一個非常廣泛的概念，但有兩種類型的盡職