【正文】 “就業(yè)實(shí)習(xí)”實(shí)際上就是一種事實(shí)勞動關(guān)系。用人單位與高校畢業(yè)生沒有訂立書面合同，但雙方實(shí)際履行了勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。其特征是：畢業(yè)生為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動紀(jì)律，獲得用人單位支付的勞動報酬，受到用人單位的勞動保護(hù)等。處理事實(shí)勞動關(guān)系較為直接的法律依據(jù)是：原勞動部在1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中第17條規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成了事實(shí)勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]233號)的規(guī)定進(jìn)行賠償”。同時，該《意見》第82條規(guī)定，用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實(shí)勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。這兩條對事實(shí)勞動關(guān)系案件的勞動仲裁提供了法律適用依據(jù)。2001年4月30日施行的《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，也屬于勞動爭議的范圍，如果當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。該司法解釋對確定履行或解除事實(shí)勞動關(guān)系提供了依據(jù)。從上述法律法規(guī)、司法解釋及規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容來看，其承認(rèn)了事實(shí)勞動關(guān)系是一種勞動關(guān)系，即將事實(shí)勞動關(guān)系明確列入勞動法的調(diào)整范圍。但是總體上看，調(diào)整事實(shí)勞動關(guān)系的規(guī)定依然缺乏，并不能解決困撓著實(shí)踐中的一些具體問題。因此呂琳博士議勞動行政部門和教育行政部門盡快對上述問題做出回應(yīng)，通過政策或指導(dǎo)書等方式引導(dǎo)用人單位合法招聘，保障大學(xué)生的就業(yè)權(quán)益。高校則應(yīng)做好相應(yīng)的教育和宣傳工作，出現(xiàn)問題做好相應(yīng)的維權(quán)工作。大學(xué)畢業(yè)生則應(yīng)當(dāng)保持清醒的頭腦，關(guān)注自己的權(quán)益，全面地認(rèn)識，理智地行動。第五篇：與用人單位簽訂勞動合同注意事項(xiàng)(精)就業(yè)實(shí)習(xí)期與勞動試用期,畢業(yè)生應(yīng)該如何面對? 畢業(yè)生往往面臨畢業(yè)實(shí)習(xí)和試用期的問題, 雖然法律承認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系是一種勞動關(guān) 系,即將事實(shí)勞動關(guān)系明確列入勞動法的調(diào)整范圍。但是總體上看,調(diào)整事實(shí)勞動關(guān)系的 規(guī)定依然缺乏,并不能解決困撓著實(shí)踐中的一些具體問題。案例一: 武漢某高校 2009屆畢業(yè)生小黃應(yīng)聘深圳某銀行, 經(jīng)過四輪面試, 最后和同校其他 9位 同學(xué)入圍, 但該銀行并不沒有和黃某等畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議書或勞動合同, 而是要求他們于 春節(jié)后到深圳實(shí)習(xí)一個月, 期滿后才可能簽訂就業(yè)協(xié)議書和勞動合同, 面對一個月的實(shí)習(xí)要 求等不穩(wěn)定因素,小黃一籌莫展。案例二: 高校畢業(yè)生小高在招聘會上與廣州某負(fù)責(zé)展覽事務(wù)的企業(yè)達(dá)成就業(yè)意向, 公司要求 小高將就業(yè)協(xié)議書寄給單位, 同時要求小高春節(jié)后到單位實(shí)習(xí), 實(shí)習(xí)期工資為 1500元, 期 滿后簽訂就業(yè)協(xié)議書。因沒有該單位的任何接收依據(jù), 小高心理有點(diǎn)不安, 而同時另外一家 待遇稍差的單位同意馬上與小高簽約,面對這種情況,小高左右為難。以上兩個案例都是高校畢業(yè)生與用人單位達(dá)成初步意向后, 用人單位要求畢業(yè)生到 單位實(shí)習(xí)后再簽訂就業(yè)協(xié)議書和勞動合同, 而實(shí)習(xí)時間正處于畢業(yè)生求職的黃金時期, 一旦 用人單位不與畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議, 畢業(yè)生將可能錯過很多就業(yè)機(jī)會。同時因?yàn)楫厴I(yè)生與用 人單位并沒有就實(shí)習(xí)、錄用簽訂書面協(xié)議, 畢業(yè)生很難維護(hù)自身權(quán)益。目前由于我國大學(xué)畢 業(yè)生數(shù)量逐年增加, 大學(xué)生就業(yè)難的問題相當(dāng)突出。一些用人單位通過招聘會的方式, 讓許 多正在找工作的大學(xué)畢業(yè)生到該單位 “ 就業(yè)實(shí)習(xí)” , 約定幾個月的實(shí)習(xí)期滿后可以與表現(xiàn)好的 大學(xué)生簽訂勞動合同。而事實(shí)上, 很多大學(xué)生在實(shí)習(xí)后得不到工作機(jī)會, 實(shí)習(xí)期間的待遇也 沒有相應(yīng)的保證, 這種以就業(yè)實(shí)習(xí)為名, 行試用之實(shí)的招聘單位已引起了很多高校畢業(yè)生的 不滿。針對這種現(xiàn)象,中南財經(jīng)政法大學(xué)勞動法副教授呂琳博士認(rèn)為,案例中的 “ 就業(yè)實(shí)習(xí)” 理解為試用較為妥當(dāng)。理由是:在這種 “ 就業(yè)實(shí)習(xí)” 中,雙方是以建立勞動關(guān)系為目的的。例如, “ 實(shí)習(xí)” 是用人 單位通過招聘的方式進(jìn)行的,說明其目的是為了建立勞動關(guān)系。實(shí)習(xí)人員的目的也不是為了 教學(xué)和社會實(shí)踐,而是為了找到工作。在這種 “ 就業(yè)實(shí)習(xí)” 中,雙方的關(guān)系 符合勞動關(guān)系的基本特征。實(shí)習(xí)人員要接受 用人單位的指揮、監(jiān)督和管理,和正式勞動關(guān)系中的勞動者相差無幾。呂琳博士認(rèn)為在這種 “ 就業(yè)實(shí)習(xí)” 中,很多用人單位是為了規(guī)避勞動法的義務(wù)和責(zé) 任,而廉價甚至是無償?shù)厥褂脛趧诱?。調(diào)查表明, 很多用人單位實(shí)際上是借 “ 實(shí)習(xí)” 之名,減 少自己的用工成本, 其根本目的并不是為了招用勞動者。因此, 應(yīng)當(dāng)做出有利于勞動者的解 釋, 防止用人單位規(guī)避法律。同時這種 “ 實(shí)習(xí)” 不利于大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)的實(shí)現(xiàn)。很多大學(xué)畢業(yè) 生在經(jīng)歷過幾個月這種 “ 就業(yè)實(shí)習(xí)” 后, 卻并不能獲得工作機(jī)會, 反而錯過了找工作的最佳時 機(jī)。如果任由其發(fā)展,大學(xué)畢業(yè)生的合法權(quán)益將得不到保障。作為試用期來講,畢業(yè)生可以根據(jù)法律規(guī)定來維護(hù)自身權(quán)益。首先可以確定試用期(就業(yè)實(shí)習(xí)的時間期限。在這種情形下,實(shí)習(xí)人員與用人單位 約定一個期限相互考察, 期限屆滿建立正式的勞動關(guān)系。由于在試用期內(nèi)勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定和非正式狀態(tài), 試用人員的權(quán)益可以低于正式勞動關(guān)系中勞動者的權(quán)益, 因此, 試用期的 最長期限由法律明確規(guī)定,不得超出。原勞動部勞部發(fā)〖 1996〗 354號《關(guān)于實(shí)行勞動合 同制度若干問題的通知》第 3條規(guī)定:“ 按照勞動法的規(guī)定,勞動合同可以約定不超過六個 月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的,試用期不得超過十五日。勞動合同期限在六個 月以上一年以下的,試用期不得超過三十日。勞動合同期限在一年以上兩年以下的,試用期 不得超過六十日 ”。并且規(guī)定:“ 試用期包括在勞動合同期限中 ”。其次,根據(jù)有關(guān)工資支付的規(guī)定, 試用(就業(yè)實(shí)習(xí)人員只要在法定工作時間內(nèi)提供 了正常勞動,用人單位也應(yīng)支付相應(yīng)工資,且支付的工資不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。再次,依據(jù)《勞動法》第二十五條規(guī)定,勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件 的, 用人單位可以解除勞動合同, 不予錄用。但是如果用人單位不能證明勞動者不符合錄用 條件的,不能依此條規(guī)定不予錄用或解除勞動合同。這種沒有簽訂協(xié)議或勞動合同的 “ 就業(yè)實(shí)習(xí)” 實(shí)際上就是一種事實(shí)勞動關(guān)系。用人單 位與高校畢業(yè)生沒有訂立書面合同, 但雙方實(shí)際履行了勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。其 特征是:畢業(yè)生為用人單位提供勞動,接受用人單位的管理, 遵守用人單位的勞動紀(jì)律,獲 得用人單位支付的勞動報酬,受到用人單位的勞動保護(hù)等。處理事實(shí)勞動關(guān)系較為直接的法律依據(jù)是:原勞動部在 1995年 8月 4日發(fā)布的 《關(guān)于貫徹執(zhí)行 〈中華人民共和國勞動法〉 若干問題的意見》中第 17條規(guī)定:“ 用人單位與勞動者之間形成了事實(shí)勞動關(guān)系,而用人 單位故意拖延不訂立勞動合同, 勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害 的,應(yīng)按勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā) [1995]233號 的規(guī)定進(jìn)行賠償 ”。同時,該《意見》第 82條規(guī)定,用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論 是否訂立勞動合同, 只要存在事實(shí)勞動關(guān)系, 并符合勞動法的適用范圍和 《中華人民共和國 企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》 的受案范圍, 勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。這兩條對事實(shí)勞動關(guān) 系案件的勞動仲裁提供了法律適用依據(jù)。2001年 4月 30日施行的《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問 題的解釋》第 1條規(guī)定,勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同,但已形成勞動關(guān) 系后發(fā)生的糾紛, 也屬于勞動爭議的范圍, 如果當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決, 向人民法院起訴的, 人民法院應(yīng)當(dāng)受理。該司法解釋對確定履行或解除事實(shí)勞動關(guān)系提供了 依據(jù)。從上述法律法規(guī)、司法解釋及規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容來看, 其承認(rèn)了事實(shí)勞動關(guān)系 是一種勞動關(guān)系, 即將事實(shí)勞動關(guān)系明確列入勞動法的調(diào)整范圍。但是總體上看, 調(diào)整事實(shí) 勞動關(guān)系的規(guī)定依然缺乏,并不能解決困撓著實(shí)踐中的一些具體問題。因此呂琳博士議勞動行政部門和教育行政部門盡快對上述問題做出回應(yīng), 通過政策 或指導(dǎo)書等方式引導(dǎo)用人單位合法招聘,保障大學(xué)生的就業(yè)權(quán)益。高校則應(yīng)做好相應(yīng)的教育 和宣傳工作,出現(xiàn)問題做好相應(yīng)的維權(quán)工作。大學(xué)畢業(yè)生則應(yīng)當(dāng)保持清醒的頭腦,關(guān)注自己 的權(quán)益,全面地認(rèn)識,理智地行動。