b超崗位人員禁止非法鑒定胎兒責(zé)任書-資料下載頁(yè)
2024-11-16 02:42本頁(yè)面
【正文】 際產(chǎn)生，如果因此就把本罪定為結(jié)果犯，明顯有違本罪的立法精神，也不利于對(duì)本罪進(jìn)行打擊。因?yàn)樵趯?shí)際生活當(dāng)中，當(dāng)被鑒定者知道其所懷的胎兒為男性時(shí)，雖然她不終止妊娠，但其選擇性別的行為實(shí)際已經(jīng)做出并且完成。然而，當(dāng)被鑒定者實(shí)際將胎兒終止妊娠時(shí)，又該如何處理呢?如果仍以本罪的一般條款處理，則明顯顯得太輕。我想，何不把這設(shè)置成結(jié)果加重犯，從重適用的法定刑呢?(2)索取或收受他人財(cái)物構(gòu)成公司企業(yè)受賄罪或受賄罪同時(shí)又觸犯本罪時(shí)，該如何處理呢?有一種說(shuō)法——收受他人財(cái)物為他人謀取利益，又構(gòu)成其他犯罪的，其所構(gòu)成的其他犯罪不僅僅只能為本罪，既然刑法典中都沒有對(duì)構(gòu)成其他犯罪的情形(399條除外)加以規(guī)定，為了顧全刑法體系的完整，這里也沒有必要加以規(guī)定。其實(shí)不然，本罪有其與眾不同的特殊性——根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，本罪明顯可以由國(guó)家工作人員構(gòu)成，在整個(gè)刑法典中，如同本罪一樣，主體為國(guó)家工作人員，客觀方面利用職務(wù)上的便利，主觀方面表現(xiàn)為故意的犯罪，基本上只有第八章貪污賄賂罪和第九章瀆職罪，第八章的犯罪并存應(yīng)當(dāng)并罰，在理論上沒有爭(zhēng)議。至于瀆職罪，根據(jù)最高人民法院刑一庭審判長(zhǎng)會(huì)議的討論結(jié)果，徇私型瀆職犯罪，如果被告人同時(shí)符合受賄罪與相應(yīng)的徇私型瀆職罪的構(gòu)成，且刑法無(wú)特別規(guī)定的，應(yīng)按數(shù)罪并罰處理，第399條第3款關(guān)于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受賄罪并存從一重罪論處是一例外規(guī)定。再說(shuō)，僅僅是受賄罪是否以為他人謀取利益為客觀要件，就存在兩種不同的觀點(diǎn)——高銘暄教授持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為被動(dòng)受賄構(gòu)成受賄罪必須同時(shí)具備“非法收受他人財(cái)物”和“為他人謀取利益”兩個(gè)要件。(高銘暄主編自考教材497頁(yè))。張明楷教授則認(rèn)為這是傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，是舊客觀說(shuō)，與受賄罪的本質(zhì)不符合，與認(rèn)定受賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)不相符合，與罪刑相適應(yīng)原則不相符合，故提出“為他謀取利益”雖然仍是受賄罪的客觀要件，但其內(nèi)容僅僅是“許諾”即可，并且許諾可以有默示和明示，可以是真實(shí)的，也可以是虛假的，所以，只要收了財(cái)物就是受賄罪的既遂，而不是待實(shí)際為他人謀取利益之后才是既遂。(張明楷著《刑法學(xué)》921頁(yè))。按前一種觀點(diǎn)，那么本罪可以算是收受他人財(cái)物后所為的為他人謀取利益的行為，屬于一個(gè)行為觸犯兩個(gè)法條的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。按后一種觀點(diǎn)，如同偽造國(guó)家公文、證件、印章進(jìn)行招搖撞騙一樣，可以說(shuō)是手段與目的的牽連關(guān)系而構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。但如果按照最高人民法院處理受賄罪與徇私型瀆職犯罪的法律精神，這種情況應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。三種觀點(diǎn)均能自圓其說(shuō)，但我認(rèn)為，從法的精神上來(lái)說(shuō)，第三種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)更可取一些。(3)關(guān)于對(duì)合犯的問題，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)被鑒定人(或稱要求鑒定的人)要不要定罪處罰的問題。行賄罪與受賄罪是對(duì)合犯，即不構(gòu)成受賄罪，那么行賄人肯定不會(huì)構(gòu)成行賄罪，這在理論界是通說(shuō)。同理，如果沒有被鑒定人的要求，那么行為人也應(yīng)當(dāng)不會(huì)犯本罪，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的說(shuō)法稱為“沒有需求就沒有市潮，這就引發(fā)了對(duì)被鑒定人要不要納入刑法管轄的問題。仔細(xì)思之，如果對(duì)被鑒定人定罪處罰，容易引發(fā)一系列的社會(huì)問題，例如：被鑒定人一般是夫妻共同協(xié)商后才來(lái)做鑒定的，即事先通謀，如果要定罪就是共同犯罪，甚至還有可能包括夫妻二人雙方的父母，那就真可謂是一家子的犯罪了，這樣打擊面也擴(kuò)大得太多了，再說(shuō)對(duì)懷孕婦女定罪處罰也不太附合人道主義精神。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)被鑒定人行政罰款足矣。但是這顯然不利于對(duì)本罪的打擊，因?yàn)閮H僅打擊鑒定的行為人有治標(biāo)不治本之嫌。于是我想何不折衷一點(diǎn)，打擊面上僅僅對(duì)被鑒定人定罪，處罰上適用較輕的主刑，如拘役、管制，或者獨(dú)立適用附加刑，如罰金，因?yàn)閷?duì)終止妊娠的懷孕婦女而言，處較輕的有期徒刑都并不過(guò)分，對(duì)未終止妊娠的懷孕婦女而言處管制也是可行的，這實(shí)質(zhì)上可以說(shuō)是將刑罰變成一種名譽(yù)刑。綜上所述，我對(duì)本罪的立法法條預(yù)測(cè)如下：
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