【正文】 務(wù)企業(yè)的意見》（建市[2005]131號）第三項規(guī)定，要嚴厲打擊違法分包，禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務(wù)。第四項第一款規(guī)定，對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與“包工頭”簽訂勞務(wù)合同等行為，均視為違法分包進行處理。國家建設(shè)部建筑市場管理司司長王素卿曾明確表示：“鑒于現(xiàn)階段有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)數(shù)量較少，對于將工程分包給不具備法定用工資格的隊伍或使用零散用工行為的，視為發(fā)包企業(yè)直接用工，企業(yè)必須依法與每個工人簽訂勞動合同，否則發(fā)包企業(yè)要依法承擔相應(yīng)的責任?！比?、本案中的包工頭宋明海屬于自然人，其沒有營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)建筑資質(zhì)，不具備用工主體資格，在此情況下，原告與包工頭之間的承包合同因違反《建筑法》等法律規(guī)定是無效的，但是合同已實際履行，被告已進行了實際工作，進行了勞動，而包工頭又不具備用工主體資格，而具備用工主體資格的只有原告十堰居易房產(chǎn)開發(fā)有限公司。雖然原告不直接支配管理被告，但其是通過包工頭進行的間接管理和支配，從后果上被告還是受公司勞動管理制度的約束，被告提供的勞動也是原告業(yè)務(wù)的組成部分，故此應(yīng)當讓原告公司承擔用工主體責任，而其與被告之間也符合勞動合同法律關(guān)系。所以，原告與被告之間應(yīng)當是勞動關(guān)系。四、勞動和社會保障部2005年12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！北景钢校鎸⑵洳糠止こ贪l(fā)包給了不具備用工主體資格的自然人宋明海，宋明海又招用了被告方天有為其勞動，所以應(yīng)當確認由原告十堰居易房產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔用工主體責任。這是一個典型的邏輯三段論，大前提小前提均具備，推出這樣的結(jié)論順理成章。所以，原告與被告之間是勞動關(guān)系。五、關(guān)于勞務(wù)關(guān)系問題。即便原告代理人堅持認為，他們將工程發(fā)包給了宋明海，宋明海招用被告方天有為其勞動，宋明海和方天有之間是勞務(wù)關(guān)系，不是勞動關(guān)系，所以不能適用勞動和社會保障部2005年12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。對此，我認為，首先，原告代理人對勞動和社會保障部2005年12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定的理解存在著錯誤。[2005]12號文件第四條所述“對該組織或自然人招用的勞動者”是一個事實判斷，不是一個價值判斷，也就是說只要該組織或自然人招用了勞動者，那么就應(yīng)當由發(fā)包方承擔責任。而對方代理人堅持強調(diào)必須是該組織或自然人與勞動者形成勞動關(guān)系才能由發(fā)包方承擔責任，這是對法條的曲解。其次，假如該組織或自然人與勞動者形成的是勞務(wù)關(guān)系，也不能由此切斷發(fā)包方與勞動者的關(guān)系。因為這種關(guān)系的切斷必須是以發(fā)包方與分包單位的分包合同合法有效為前提。而本案中，原告與宋明海之間的發(fā)包合同是無效的，所以也不能認為宋明海和方天有之間是勞務(wù)關(guān)系而否認原告與被告的間接勞動關(guān)系。六、從鼓勵合理用工、分配社會責任的角度來分析，應(yīng)當界定原告與被告之間建立事實勞動關(guān)系。從鼓勵合理用工的角度出發(fā)，應(yīng)當認定原告公司與被告建立了勞動關(guān)系。若認定原告公司與被告之間成立勞務(wù)關(guān)系，便在一定程度上鼓勵眾多施工單位以此形式來獲取員工的勞動而無需給付相應(yīng)的勞動待遇，不僅用工成本下降，而且風險責任也大大降低，不利于促進用工單位的合理用工，而且會導致勞資雙方權(quán)利義務(wù)的畸輕畸重。從用工單位應(yīng)承擔社會責任的角度出發(fā)，也應(yīng)當作出上述結(jié)論。勞動關(guān)系相比于勞務(wù)關(guān)系，更有利于勞動者與用工單位之間的關(guān)系穩(wěn)定，也有利于勞動者工作穩(wěn)定，對于整個社會穩(wěn)定秩序的建立是必要的，故此在條件相當?shù)那闆r下，應(yīng)當傾向于以勞動關(guān)系來確定雙方之間的權(quán)利義務(wù)，強化用工單位的責任。如此一來，也能夠間接促進用工單位對勞動者在提供勞動過程中的保障問題給予足夠的重視，切實保護勞動者的工作安全、就業(yè)安全。可以說，城市中，一座座大樓平地而起,一條條馬路南來北往，農(nóng)民工為我們現(xiàn)在的城市建設(shè)做出了不可磨滅的貢獻,但他們的權(quán)益卻得不到有效保障,往往流汗后還要流血，特別是在建筑公司將工程承包給“包工頭”這種關(guān)系中，農(nóng)民工的權(quán)益更容易受到侵犯。一些包工頭在發(fā)生事故后，害怕承擔責任就人去樓空，去找公司，公司又以雙方之間不存在直接合同關(guān)系為由予以拒絕。導致農(nóng)民工求告無門、欲哭無淚。針對這種特殊情況，為了切實保護農(nóng)民工的合法權(quán)益，2005年勞動和社會保障部頒發(fā)了12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，終于使建筑公司、包工頭、農(nóng)民工這個三角博弈關(guān)系首次有了明確的規(guī)范，使建筑公司這個強勢群體的發(fā)言不再一家獨霸，也為心力交猝的農(nóng)民工點亮了維權(quán)希望的星星之火。最后，懇請法庭，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，應(yīng)當駁回原告的所有訴訟請求，對這起勞動爭議案件作出準確的判決。我會代表像被告這樣的弱勢群體農(nóng)民工，對法庭的審判長、審判員表示衷心的感謝！我的發(fā)言完畢，謝謝!代理發(fā)言人：方明2011年 10 月 23 日