【正文】 乙主張代位權？〔2〕乙能否以對李某的債權主張抗辯？〔3〕李某向乙行使代位權后，張某是否還可以向乙行使代位權？〔4〕李某行使代位權后能否全部用來歸還自己的債務？,第一百一十頁，共一百八十二頁。,分析(fēnxī),〔1〕李某不能向甲主張代位權。因為債權人可以代位行使(x237。ngshǐ)的權利必須是非專屬于債務人的權利。吳某對甲的債權是因人身受到傷害而享有的損害賠償懇求權，是專屬于吳某的權利，必須由吳某親自行使(x237。ngshǐ)，而不能由李某代位行使(x237。ngshǐ)。李某可以向乙主張代位權。因為乙欠吳某的債權并非專屬于債務人的債權，且該債權已經(jīng)到期。 〔2〕乙不能以對李某的債權主張抗辯。在代位權中，次債務人對債務人所享有的抗辯權都可以用來對抗債權人，但次債務人不能以對債權人所享有的抗辯權來對抗債權人。因為代位權行使的后果直接歸屬于債務人而不是歸屬于債權人。 〔3〕李某行使代位權后不能全部用來清償自己的債務。因代位權行使的后果直接歸屬于債務人，取回的財產(chǎn)作為一般債權人的共同擔保，行使代位權的債權人沒有優(yōu)先受償?shù)臋嗬话銈鶛嗳藢@些財產(chǎn)應平等受償。李某行使代位權取回的財產(chǎn)應由李某與張某按債權比例分配。,第一百一十一頁，共一百八十二頁。,例4.甲于1998年7月1日買得一幅名畫，8月1日，甲與乙簽訂合同將畫賣給乙，并當場交付。因乙的存折9月1日到期，雙方約定，5萬元價款于9月1日支付。8月20日，甲得知乙將其全部財產(chǎn)贈與(z232。nɡ yǔ)其母。試分析： 〔1〕甲能否撤銷乙的全部贈與？〔2〕甲向乙母表示撤銷乙的贈與是否具有法律效力？〔3〕甲的撤銷權應在什么時間內(nèi)行使才有效？,第一百一十二頁，共一百八十二頁。,分析(fēnxī),〔1〕甲不能撤銷乙的全部贈與。因為撤銷權行使的范圍以債權人的債權為限，甲只能在5萬元的范圍內(nèi)撤銷贈與。 〔2〕甲向乙母所為的撤銷的表示不具有法律效力。因為撤銷權必須通過訴訟方式行使，甲只能懇求法院撤銷乙和其母之間的贈與行為。 〔3〕甲的撤銷權應在1999年8月20日之前行使。?合同法?第75條規(guī)定(guīd236。ng)，撤銷權應當自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。,第一百一十三頁，共一百八十二頁。,(五)合同履行中存在的風險(fēngxiǎn)與防范,風險： 企業(yè)實際履行合同的員工不能完全按照合同中約定的履行方式要求對方當事人，以致于缺失相關履行合同的文書 企業(yè)內(nèi)部合同管理部門無視對合同履行情況的監(jiān)控 企業(yè)內(nèi)部缺乏合同履行的完好流程(lich233。ng)，以致于員工無所適從 合同履行中發(fā)現(xiàn)問題不能及時補救，幸運心理嚴重 合同履行過程中，由于工作效率低，不能及時解決問題或付款，或者是發(fā)出錯誤的指令,第一百一十四頁，共一百八十二頁。,風險(fēngxiǎn)防范要點：,法律賦予了當事人三項抗辯權，約定解除權或者法定解除權解除合同等，以減少對方違約給己方造成的損失(sǔnshī)： 加權管理，標準操作 預防為主，自我救濟 強化職責，加強培訓,第一百一十五頁，共一百八十二頁。,五、合同的變更、轉讓、終止 1.變更：協(xié)商一致 2.轉讓：權利、義務、權義轉讓 有以下情形之一的，合同的權利義務終止(消滅)： 債務已經(jīng)按照約定履行(lǚx237。ng)；合同解除；債務互相抵銷 ；債務人依法將標的物提存 ；債權人免除債務 ；債權債務同歸于一人 ；法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形 合同的權利義務終止后，當事人應當遵循老實信譽原那么，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務,第一百一十六頁，共一百八十二頁。,西方:合同(h233。 tong)的消滅,1〕履行(lǚx237。ng) 2〕解除：法定解除與約定解除 3〕免除 4〕抵銷 5〕提存 6〕混淆等,第一百一十七頁，共一百八十二頁。,有以下情形之一的，當事人可以解除合同〔法定解除〕： 第一，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。 第二，在履行合同期限屆滿以前，當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務，另一方當事人可以立即解除合同。 第三，當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，債權人有權解除合同。 第四，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合目的，另一方當事人可以解除合同。 第五，法律規(guī)定的其他情形。 手續(xù)：通知；證據(jù)；異議(y236。y236。)與訴訟〔有的還可以要求擔?！?第一百一十八頁，共一百八十二頁。,消法將引入懊悔(224。ohuǐ)權制度,消法?修訂(xiūd236。ng)?第九條新增：對通過 銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購置的商品；先交錢后簽合同的消費行為；交易額宏大的消費行為，比方購置汽車、房屋等消費者有權在收到商品后三十日內(nèi)退回商品，并不承擔任何費用，但影響商品再次銷售的除外?！?揚子晚報?10年5月11日〕,第一百一十九頁，共一百八十二頁。,新聞調(diào)查：懊悔(224。ohuǐ)權,您在購房后是否很“懊悔〞？ 1〕是，腸子都悔青了，悔不當初。 46% 2〕不懊悔，買之前就考慮清楚了。 20% 3〕沒錢買房呢，談不上懊悔。 33% 您認為消法增加房屋消費“懊悔權〞是否必要？ 1〕有必要，可購房者的不當行為進展適度補償。 72% 2〕沒必要，放任消費者濫用(l224。ny242。ng)權利，會造成市場交易混亂。 12% 3〕看情況吧，看詳細的條文規(guī)定再做判斷。 16%,第一百二十頁，共一百八十二頁。,其他(q237。tā)修訂,“消費隱私權〞首次被提及 ?消法?第十四條：消費者在購置、使用(shǐy242。ng)商品和承受效勞時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利。 ?修訂?第十四條新增：享有個人信息受保護的權利(本法所稱的個人信息，包括消費者的姓名、性別、年齡、職業(yè)、聯(lián)絡方式、安康狀況、家庭狀況、財產(chǎn)狀況、消費記錄等與消費者個人及其家庭親密相關的信息。) ■開發(fā)票不得收取任何費用■不得隨意搜身收預付款要有第三方賬戶監(jiān)管■垃圾信息不得再騷擾■贈品也有“三包期〞 “雙倍賠償〞將變成X倍賠償買房買車也受消法保護?修訂?第二條新增：本法所稱的消費者，是指非為消費經(jīng)營目的購置、使用商品或者承受效勞的自然人。,第一百二十一頁，共一百八十二頁。,六、合同擔保 主要明了：擔保的性質；擔保方式(fāngsh236。)；抵押與質押的異同；留置權的成立條件；定金規(guī)那么 擔保是一種合同行為，因此應遵循平等、自愿、公平、老實信譽的原那么，一方面?zhèn)鶛嗳瞬荒軓娏顐鶆杖颂峁?是主合同的從合同。擔保合同另有約定的，按照約定,第一百二十二頁，共一百八十二頁。,通過對我國理論經(jīng)歷的總結和對國外經(jīng)歷的借鑒，我國?擔保法?規(guī)定了五種擔保方式，即保證、抵押、質押、留置和定金。 上述擔保方式又可根據(jù)各自(g232。z236。)的不同性質分為人保、物保和金錢擔保,第一百二十三頁，共一百八十二頁。,合同擔保的法律效力 有效擔保 具有法律效力的擔保應具備如下條件： 〔1〕擔保人資格〔2〕擔保人必須具有代償才能(c225。in233。ng) 〔3〕擔保人自愿 〔4〕以書面形式訂立 2.無效擔保〔1〕擔保所附屬的主合同無效 (2) 擔保不真實 〔3〕擔保違法〔4〕非書面形式設立的擔保 〔5〕擔保合同內(nèi)規(guī)定的先決條件或附加條件未滿足,第一百二十四頁，共一百八十二頁。,1.保證。保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。在保證法律關系中，債權人為(r233。nw233。i)主合同的債權人，債務人為(r233。nw233。i)主合同的債務人，提供保證的第三人為(r233。nw233。i)保證人 保證人及制止從事保證活動的人 共同保證。共同保證中保證人內(nèi)部的權利義務關系,第一百二十五頁，共一百八十二頁。,保證合同必須采用(cǎiy242。ng)書面形式 一般保證和連帶責任保證。一般保證的保證人的先訴抗辯權 保證人享有的債務人的抗辯權,第一百二十六頁，共一百八十二頁。,同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄(f224。ngq236。)物的擔保的，保證人在債權人放棄(f224。ngq236。)權利的范圍內(nèi)免除保證責任 保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償；人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權,第一百二十七頁，共一百八十二頁。,2.抵押。抵押是指債務人或者第三人不轉移對某一特定財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權按照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 其中債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。因抵押法律關系(guān x236。)所生的權利為抵押權。 個體工商戶首次被納入抵押人范圍?！?動產(chǎn)抵押登記操作規(guī)程?已從今年1月1日起正式施行〕,第一百二十八頁，共一百八十二頁。,抵押合同是抵押人與主債中的債權人(抵押權人)簽訂的合同。抵押合同必須采用書面形式 絕押合同的制止。約定(yuēd236。ng)于債務清償期屆滿未能清償時，抵押物的所有權轉移為抵押權人所有的，為絕押合同 抵押物登記。法定必須登記的抵押物、辦理抵押物登記的部門及登記效力；自愿辦理登記的抵押物、辦理抵押物登記的部門及登記效力,第一百二十九頁，共一百八十二頁。,相關(xiāngguān)鏈接：,房子已抵押給銀行4年 想賣舊房換新房，卻無意中得知自己在縣北新村的老房子4年前就被中介公司搗鬼抵押給了銀行，并有數(shù)萬元貸款(d224。i kuǎn)未還清。協(xié)商無果后，市民蔣某只得將銀行告上法庭，要求確認借款合同、抵押合同均無效。昨天從天寧法院得悉，因銀行既無證據(jù)證明是蔣某委托別人與自己簽訂合同，也無法證明還款人是蔣某，一審被判敗訴，2份合同無效。[常州日報],第一百三十頁，共一百八十二頁。,3.質押。質押合同是出質人與主債中的債權人(質權人)簽訂的合同。質押合同必須采用書面形式(登記與生效:質押合同自質物移交于質權人占有時生效)。 流質合同的制止。約定于債務清償期屆滿而未能清償時，質物的所有(suǒyǒu)權轉移為質權人所有(suǒyǒu)的，為流質合同 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單，依法可以轉讓的股份、股票，依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權等質押 (權利質押),第一百三十一頁，共一百八十二頁。,例5.東方公司與巨龍公司訂立一份買賣合同，由黑海公司以其持有的一張支票為東方公司提供付款質押擔保(dānbǎo)，并將支票背書交付給了巨龍公司，但未寫明“質押〞字樣。后巨龍公司因采購需要將該支票背書轉讓給了長樂公司〔不知情〕，當長樂公司持該支票要求銀行付款時，黑海公司以該支票系質押標的，巨龍公司無權擅自處理為由，要求法院裁定長樂公司無權要求付款。根據(jù)有關法律的規(guī)定，黑海公司的主張〔 〕。 A、有理，巨龍公司的行為無效 B、無理，其對支票享有的權利不得對抗好心的第三人 C、有理，法院應予支持 D、無理,第一百三十二頁，共一百八十二頁。,4.留置。留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行(lǚx237。ng)債務的，債權人有權按照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以留置財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該留置物，從所得價款中優(yōu)先得到清償。 在留置法律關系中，債權人所享有的權利為留置權，債權人因對留置權的享有而成為留置權人。,第一百三十三頁，共一百八十二頁。,留置成立要件: 1)債權清償期限已到； 2)債權人占有債務人的動產(chǎn)； 3)債權與財產(chǎn)的占有存在牽連關系，是按照合同約定進展(j236。nzhǎn)的。 因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。,第一百三十四頁，共一百八十二頁。,5.定金。定金是當事人在合同(h233。 tong)訂立時或者代價支付期限以前，為擔保合同(h233。 tong)的履行，由一方向對方支付的金錢。 定金應當以書面形式約定。 定金合同從實際交付定金之日起生效,第一百三十五頁，共一百八十二頁。,主要法律規(guī)定: 實際交付定金多于或少于約定的，如承受，那么視為變更定金合同。 債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。 給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受(shōu sh242。u)定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。(定金罰那么) 定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。,第一百三十六頁，共一百八十二頁。,例6.甲公司和乙公司簽訂了一份購銷合同，總貨款50萬元。合同約定甲公司如不能交貨，應向乙公司償付不能交貨局部貨款總值5％的違約金。合同簽訂后，甲公司收到乙公司8萬元定金和10萬元預付款。在合同約定的期限內(nèi)，甲公司沒有交貨。經(jīng)查明，甲公司根本(gēnběn)無貨可交。因甲公司違約，乙公司損失20萬元，乙公司可以最多懇求償付〔 〕萬元。 A、26 B、40.5 C、46 D、48.5,第一百三十七頁，共一百八十二頁。,七、合同的違背(w233。ib232。i)：違約及其后果 (一)違約責任及其歸責原那么〔嚴格責任〕 任何行為都會有后果，違約的后果是違約方承擔違約責任，違約相對方可以違約救濟。 違約責任，是指當事人違背合同即不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件而應承擔的民事責任。 違約責任，是合同責任以合同存在為前提， 是財產(chǎn)責任，只發(fā)生在特定當事人之間，可在法律允許的范圍內(nèi)由當事人約定，以無過錯原那么為主。,第一百三十八頁，共一百八十二頁。,〔二〕違約行為及處理(chǔlǐ)方式,違約分類: 違約行為有實際違約和預期違約兩種。實際違約分為：不履行、遲延履行、瑕疵履行、不適當履行預期違約及處理方式 相對方(du236。fāng)對其預期違約行為可以有兩種處理方式： 第一， 無視。等到合同的履行期限屆滿時，要求毀約方承擔實際違約責任。 第二， 承受。提早終止合同關系，要求毀約方承擔預期違約責任。,第一百三十九頁，共一百八十二頁。,預期違約 預期違約，又稱先期違約，是指在合同訂立之后履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者(hu242。zhě)以自己的行為說明不履行合同義務的行為。合同法規(guī)定，當事人一方明確表示或者(hu242。zhě)以自己的行為說明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。,第一百四十頁，共一百八十二頁。,在明示毀約的情況下，一方當事人可以直接解除合同使合同關系消滅，并可要求明示毀約方承擔損害賠償責任；也可以等合同的履行