【正文】 乙主張代位權(quán)？〔2〕乙能否以對(duì)李某的債權(quán)主張抗辯？〔3〕李某向乙行使代位權(quán)后，張某是否還可以向乙行使代位權(quán)？〔4〕李某行使代位權(quán)后能否全部用來歸還自己的債務(wù)？,第一百一十頁，共一百八十二頁。,分析(fēnxī),〔1〕李某不能向甲主張代位權(quán)。因?yàn)閭鶛?quán)人可以代位行使(x237。ngshǐ)的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人的權(quán)利。吳某對(duì)甲的債權(quán)是因人身受到傷害而享有的損害賠償懇求權(quán)，是專屬于吳某的權(quán)利，必須由吳某親自行使(x237。ngshǐ)，而不能由李某代位行使(x237。ngshǐ)。李某可以向乙主張代位權(quán)。因?yàn)橐仪穮悄车膫鶛?quán)并非專屬于債務(wù)人的債權(quán)，且該債權(quán)已經(jīng)到期。 〔2〕乙不能以對(duì)李某的債權(quán)主張抗辯。在代位權(quán)中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所享有的抗辯權(quán)都可以用來對(duì)抗債權(quán)人，但次債務(wù)人不能以對(duì)債權(quán)人所享有的抗辯權(quán)來對(duì)抗債權(quán)人。因?yàn)榇粰?quán)行使的后果直接歸屬于債務(wù)人而不是歸屬于債權(quán)人。 〔3〕李某行使代位權(quán)后不能全部用來清償自己的債務(wù)。因代位權(quán)行使的后果直接歸屬于債務(wù)人，取回的財(cái)產(chǎn)作為一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，行使代位權(quán)的債權(quán)人沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，一般債權(quán)人對(duì)這些財(cái)產(chǎn)應(yīng)平等受償。李某行使代位權(quán)取回的財(cái)產(chǎn)應(yīng)由李某與張某按債權(quán)比例分配。,第一百一十一頁，共一百八十二頁。,例4.甲于1998年7月1日買得一幅名畫，8月1日，甲與乙簽訂合同將畫賣給乙，并當(dāng)場交付。因乙的存折9月1日到期，雙方約定，5萬元價(jià)款于9月1日支付。8月20日，甲得知乙將其全部財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與(z232。nɡ yǔ)其母。試分析： 〔1〕甲能否撤銷乙的全部贈(zèng)與？〔2〕甲向乙母表示撤銷乙的贈(zèng)與是否具有法律效力？〔3〕甲的撤銷權(quán)應(yīng)在什么時(shí)間內(nèi)行使才有效？,第一百一十二頁，共一百八十二頁。,分析(fēnxī),〔1〕甲不能撤銷乙的全部贈(zèng)與。因?yàn)槌蜂N權(quán)行使的范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，甲只能在5萬元的范圍內(nèi)撤銷贈(zèng)與。 〔2〕甲向乙母所為的撤銷的表示不具有法律效力。因?yàn)槌蜂N權(quán)必須通過訴訟方式行使，甲只能懇求法院撤銷乙和其母之間的贈(zèng)與行為。 〔3〕甲的撤銷權(quán)應(yīng)在1999年8月20日之前行使。?合同法?第75條規(guī)定(guīd236。ng)，撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。,第一百一十三頁，共一百八十二頁。,(五)合同履行中存在的風(fēng)險(xiǎn)(fēngxiǎn)與防范,風(fēng)險(xiǎn)： 企業(yè)實(shí)際履行合同的員工不能完全按照合同中約定的履行方式要求對(duì)方當(dāng)事人，以致于缺失相關(guān)履行合同的文書 企業(yè)內(nèi)部合同管理部門無視對(duì)合同履行情況的監(jiān)控 企業(yè)內(nèi)部缺乏合同履行的完好流程(lich233。ng)，以致于員工無所適從 合同履行中發(fā)現(xiàn)問題不能及時(shí)補(bǔ)救，幸運(yùn)心理嚴(yán)重 合同履行過程中，由于工作效率低，不能及時(shí)解決問題或付款，或者是發(fā)出錯(cuò)誤的指令,第一百一十四頁，共一百八十二頁。,風(fēng)險(xiǎn)(fēngxiǎn)防范要點(diǎn)：,法律賦予了當(dāng)事人三項(xiàng)抗辯權(quán)，約定解除權(quán)或者法定解除權(quán)解除合同等，以減少對(duì)方違約給己方造成的損失(sǔnshī)： 加權(quán)管理，標(biāo)準(zhǔn)操作 預(yù)防為主，自我救濟(jì) 強(qiáng)化職責(zé)，加強(qiáng)培訓(xùn),第一百一十五頁，共一百八十二頁。,五、合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止 1.變更：協(xié)商一致 2.轉(zhuǎn)讓：權(quán)利、義務(wù)、權(quán)義轉(zhuǎn)讓 有以下情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止(消滅)： 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行(lǚx237。ng)；合同解除；債務(wù)互相抵銷 ；債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存 ；債權(quán)人免除債務(wù) ；債權(quán)債務(wù)同歸于一人 ；法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信譽(yù)原那么，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù),第一百一十六頁，共一百八十二頁。,西方:合同(h233。 tong)的消滅,1〕履行(lǚx237。ng) 2〕解除：法定解除與約定解除 3〕免除 4〕抵銷 5〕提存 6〕混淆等,第一百一十七頁，共一百八十二頁。,有以下情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同〔法定解除〕： 第一，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 第二，在履行合同期限屆滿以前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務(wù)，另一方當(dāng)事人可以立即解除合同。 第三，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，債權(quán)人有權(quán)解除合同。 第四，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合目的，另一方當(dāng)事人可以解除合同。 第五，法律規(guī)定的其他情形。 手續(xù)：通知；證據(jù)；異議(y236。y236。)與訴訟〔有的還可以要求擔(dān)?！?第一百一十八頁，共一百八十二頁。,消法將引入懊悔(224。ohuǐ)權(quán)制度,消法?修訂(xiūd236。ng)?第九條新增：對(duì)通過 銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購置的商品；先交錢后簽合同的消費(fèi)行為；交易額宏大的消費(fèi)行為，比方購置汽車、房屋等消費(fèi)者有權(quán)在收到商品后三十日內(nèi)退回商品，并不承擔(dān)任何費(fèi)用，但影響商品再次銷售的除外。〔?揚(yáng)子晚報(bào)?10年5月11日〕,第一百一十九頁，共一百八十二頁。,新聞?wù){(diào)查：懊悔(224。ohuǐ)權(quán),您在購房后是否很“懊悔〞？ 1〕是，腸子都悔青了，悔不當(dāng)初。 46% 2〕不懊悔，買之前就考慮清楚了。 20% 3〕沒錢買房呢，談不上懊悔。 33% 您認(rèn)為消法增加房屋消費(fèi)“懊悔權(quán)〞是否必要？ 1〕有必要，可購房者的不當(dāng)行為進(jìn)展適度補(bǔ)償。 72% 2〕沒必要，放任消費(fèi)者濫用(l224。ny242。ng)權(quán)利，會(huì)造成市場交易混亂。 12% 3〕看情況吧，看詳細(xì)的條文規(guī)定再做判斷。 16%,第一百二十頁，共一百八十二頁。,其他(q237。tā)修訂,“消費(fèi)隱私權(quán)〞首次被提及 ?消法?第十四條：消費(fèi)者在購置、使用(shǐy242。ng)商品和承受效勞時(shí)，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。 ?修訂?第十四條新增：享有個(gè)人信息受保護(hù)的權(quán)利(本法所稱的個(gè)人信息，包括消費(fèi)者的姓名、性別、年齡、職業(yè)、聯(lián)絡(luò)方式、安康狀況、家庭狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、消費(fèi)記錄等與消費(fèi)者個(gè)人及其家庭親密相關(guān)的信息。) ■開發(fā)票不得收取任何費(fèi)用■不得隨意搜身收預(yù)付款要有第三方賬戶監(jiān)管■垃圾信息不得再騷擾■贈(zèng)品也有“三包期〞 “雙倍賠償〞將變成X倍賠償買房買車也受消法保護(hù)?修訂?第二條新增：本法所稱的消費(fèi)者，是指非為消費(fèi)經(jīng)營目的購置、使用商品或者承受效勞的自然人。,第一百二十一頁，共一百八十二頁。,六、合同擔(dān)保 主要明了：擔(dān)保的性質(zhì)；擔(dān)保方式(fāngsh236。)；抵押與質(zhì)押的異同；留置權(quán)的成立條件；定金規(guī)那么 擔(dān)保是一種合同行為，因此應(yīng)遵循平等、自愿、公平、老實(shí)信譽(yù)的原那么，一方面?zhèn)鶛?quán)人不能強(qiáng)令債務(wù)人提供擔(dān)保 是主合同的從合同。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定,第一百二十二頁，共一百八十二頁。,通過對(duì)我國理論經(jīng)歷的總結(jié)和對(duì)國外經(jīng)歷的借鑒，我國?擔(dān)保法?規(guī)定了五種擔(dān)保方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 上述擔(dān)保方式又可根據(jù)各自(g232。z236。)的不同性質(zhì)分為人保、物保和金錢擔(dān)保,第一百二十三頁，共一百八十二頁。,合同擔(dān)保的法律效力 有效擔(dān)保 具有法律效力的擔(dān)保應(yīng)具備如下條件： 〔1〕擔(dān)保人資格〔2〕擔(dān)保人必須具有代償才能(c225。in233。ng) 〔3〕擔(dān)保人自愿 〔4〕以書面形式訂立 2.無效擔(dān)?！?〕擔(dān)保所附屬的主合同無效 (2) 擔(dān)保不真實(shí) 〔3〕擔(dān)保違法〔4〕非書面形式設(shè)立的擔(dān)保 〔5〕擔(dān)保合同內(nèi)規(guī)定的先決條件或附加條件未滿足,第一百二十四頁，共一百八十二頁。,1.保證。保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。在保證法律關(guān)系中，債權(quán)人為(r233。nw233。i)主合同的債權(quán)人，債務(wù)人為(r233。nw233。i)主合同的債務(wù)人，提供保證的第三人為(r233。nw233。i)保證人 保證人及制止從事保證活動(dòng)的人 共同保證。共同保證中保證人內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,第一百二十五頁，共一百八十二頁。,保證合同必須采用(cǎiy242。ng)書面形式 一般保證和連帶責(zé)任保證。一般保證的保證人的先訴抗辯權(quán) 保證人享有的債務(wù)人的抗辯權(quán),第一百二十六頁，共一百八十二頁。,同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄(f224。ngq236。)物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄(f224。ngq236。)權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償；人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán),第一百二十七頁，共一百八十二頁。,2.抵押。抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)某一特定財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)按照法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 其中債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。因抵押法律關(guān)系(guān x236。)所生的權(quán)利為抵押權(quán)。 個(gè)體工商戶首次被納入抵押人范圍?！?動(dòng)產(chǎn)抵押登記操作規(guī)程?已從今年1月1日起正式施行〕,第一百二十八頁，共一百八十二頁。,抵押合同是抵押人與主債中的債權(quán)人(抵押權(quán)人)簽訂的合同。抵押合同必須采用書面形式 絕押合同的制止。約定(yuēd236。ng)于債務(wù)清償期屆滿未能清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為抵押權(quán)人所有的，為絕押合同 抵押物登記。法定必須登記的抵押物、辦理抵押物登記的部門及登記效力；自愿辦理登記的抵押物、辦理抵押物登記的部門及登記效力,第一百二十九頁，共一百八十二頁。,相關(guān)(xiāngguān)鏈接：,房子已抵押給銀行4年 想賣舊房換新房，卻無意中得知自己在縣北新村的老房子4年前就被中介公司搗鬼抵押給了銀行，并有數(shù)萬元貸款(d224。i kuǎn)未還清。協(xié)商無果后，市民蔣某只得將銀行告上法庭，要求確認(rèn)借款合同、抵押合同均無效。昨天從天寧法院得悉，因銀行既無證據(jù)證明是蔣某委托別人與自己簽訂合同，也無法證明還款人是蔣某，一審被判敗訴，2份合同無效。[常州日?qǐng)?bào)],第一百三十頁，共一百八十二頁。,3.質(zhì)押。質(zhì)押合同是出質(zhì)人與主債中的債權(quán)人(質(zhì)權(quán)人)簽訂的合同。質(zhì)押合同必須采用書面形式(登記與生效:質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效)。 流質(zhì)合同的制止。約定于債務(wù)清償期屆滿而未能清償時(shí)，質(zhì)物的所有(suǒyǒu)權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有(suǒyǒu)的，為流質(zhì)合同 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單，依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票，依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)等質(zhì)押 (權(quán)利質(zhì)押),第一百三十一頁，共一百八十二頁。,例5.東方公司與巨龍公司訂立一份買賣合同，由黑海公司以其持有的一張支票為東方公司提供付款質(zhì)押擔(dān)保(dānbǎo)，并將支票背書交付給了巨龍公司，但未寫明“質(zhì)押〞字樣。后巨龍公司因采購需要將該支票背書轉(zhuǎn)讓給了長樂公司〔不知情〕，當(dāng)長樂公司持該支票要求銀行付款時(shí)，黑海公司以該支票系質(zhì)押標(biāo)的，巨龍公司無權(quán)擅自處理為由，要求法院裁定長樂公司無權(quán)要求付款。根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，黑海公司的主張〔 〕。 A、有理，巨龍公司的行為無效 B、無理，其對(duì)支票享有的權(quán)利不得對(duì)抗好心的第三人 C、有理，法院應(yīng)予支持 D、無理,第一百三十二頁，共一百八十二頁。,4.留置。留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行(lǚx237。ng)債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)按照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、變賣該留置物，從所得價(jià)款中優(yōu)先得到清償。 在留置法律關(guān)系中，債權(quán)人所享有的權(quán)利為留置權(quán)，債權(quán)人因?qū)α糁脵?quán)的享有而成為留置權(quán)人。,第一百三十三頁，共一百八十二頁。,留置成立要件: 1)債權(quán)清償期限已到； 2)債權(quán)人占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)； 3)債權(quán)與財(cái)產(chǎn)的占有存在牽連關(guān)系，是按照合同約定進(jìn)展(j236。nzhǎn)的。 因保管合同、運(yùn)輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。,第一百三十四頁，共一百八十二頁。,5.定金。定金是當(dāng)事人在合同(h233。 tong)訂立時(shí)或者代價(jià)支付期限以前，為擔(dān)保合同(h233。 tong)的履行，由一方向?qū)Ψ街Ц兜慕疱X。 定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。 定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效,第一百三十五頁，共一百八十二頁。,主要法律規(guī)定: 實(shí)際交付定金多于或少于約定的，如承受，那么視為變更定金合同。 債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受(shōu sh242。u)定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。(定金罰那么) 定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。,第一百三十六頁，共一百八十二頁。,例6.甲公司和乙公司簽訂了一份購銷合同，總貨款50萬元。合同約定甲公司如不能交貨，應(yīng)向乙公司償付不能交貨局部貨款總值5％的違約金。合同簽訂后，甲公司收到乙公司8萬元定金和10萬元預(yù)付款。在合同約定的期限內(nèi)，甲公司沒有交貨。經(jīng)查明，甲公司根本(gēnběn)無貨可交。因甲公司違約，乙公司損失20萬元，乙公司可以最多懇求償付〔 〕萬元。 A、26 B、40.5 C、46 D、48.5,第一百三十七頁，共一百八十二頁。,七、合同的違背(w233。ib232。i)：違約及其后果 (一)違約責(zé)任及其歸責(zé)原那么〔嚴(yán)格責(zé)任〕 任何行為都會(huì)有后果，違約的后果是違約方承擔(dān)違約責(zé)任，違約相對(duì)方可以違約救濟(jì)。 違約責(zé)任，是指當(dāng)事人違背合同即不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 違約責(zé)任，是合同責(zé)任以合同存在為前提， 是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，只發(fā)生在特定當(dāng)事人之間，可在法律允許的范圍內(nèi)由當(dāng)事人約定，以無過錯(cuò)原那么為主。,第一百三十八頁，共一百八十二頁。,〔二〕違約行為及處理(chǔlǐ)方式,違約分類: 違約行為有實(shí)際違約和預(yù)期違約兩種。實(shí)際違約分為：不履行、遲延履行、瑕疵履行、不適當(dāng)履行預(yù)期違約及處理方式 相對(duì)方(du236。fāng)對(duì)其預(yù)期違約行為可以有兩種處理方式： 第一， 無視。等到合同的履行期限屆滿時(shí)，要求毀約方承擔(dān)實(shí)際違約責(zé)任。 第二， 承受。提早終止合同關(guān)系，要求毀約方承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任。,第一百三十九頁，共一百八十二頁。,預(yù)期違約 預(yù)期違約，又稱先期違約，是指在合同訂立之后履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者(hu242。zhě)以自己的行為說明不履行合同義務(wù)的行為。合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或者(hu242。zhě)以自己的行為說明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。,第一百四十頁，共一百八十二頁。,在明示毀約的情況下，一方當(dāng)事人可以直接解除合同使合同關(guān)系消滅，并可要求明示毀約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；也可以等合同的履行