【正文】 從害省, 從心從目, 觀于法象,使人曉然知不善之害, 接于目, 怵于心, 凜乎不可犯也?！贝颂帍娬{(diào)憲法凜然不可侵犯, 實際上也是把憲法提到了最高法地位。等等, 凡此種種關于憲法的論述,并不鮮見于中國古代書籍的記載, 在此就不再一一列舉。但是, 我們大多數(shù)學者都認為, 中國古代“憲”字與“法”字含義相同, 即憲法就是一般法律?！皯椃ā币辉~在我國古代雖然已經(jīng)使用, 但中國古代并無憲法,憲法在我國成為專有名詞, 起自晚清, 是近代學習西方資產(chǎn)階級的文化和法制的結果。正是從那以后在變法圖強的改良理念支配下, 中國的變革者才開始“仿行立憲”, 引入西方憲法理論。而對于如此之多的卷帙浩繁的記載, 眾多學者并不因此就認為中國古代有憲法。但是這種觀點是否恰當, 有無失偏頗之處。且讓我們作以下論證。一般觀點認為, 憲法是關于政府的構成或組織方式, 特別是最高權力的配置的。這是憲法功能之一, 也是憲法存在的最重要的特點。憲法存在的另外一個特點就是社會存在憲法觀念。這種觀念就是人民主權和權利保障觀念, 即法國《人和公民的權利宣言》中所說的:“凡分權未確立和權利沒有保障的社會就沒有憲法?！爆F(xiàn)代西方的許多觀點都把憲法和憲政國家結合在一起, 如美國的潘恩, 在他看來,“憲法不是政府的行為, 而是人民構建政府的行為, 沒有憲法的政府是沒有權利的權力”。“憲法先于政府, 政府是憲法的產(chǎn)物?！?根據(jù)哈佛大學著名的政府科學教授CharlesHowardMcIlwain 的分析, 潘恩的話蓄含以下要點:人民的政府和人民的憲法有別, 不能將憲法和政府混為一談。憲法界定從而也限制政府的權力。超出限制的政府權力是沒有權利的權力。哪個國家憲法與政府的界限沒有遵守, 哪個國家就沒有憲法, 就是專制。潘恩的觀點反映的是以美國立憲為理想模式的人民自覺構建政府的政治建構理性主義。同時新憲法觀實質(zhì)上也體現(xiàn)了新的主權觀念。通俗地說, 憲法不是長出來的, 而是做成的, 是人民締結的契約。依陳端洪教授的觀點,“憲法觀念建立在對權力結構性意識的基礎上”、“憲法觀念形成的前提是社會公民的主體意識”。[6]所以大家都能接受沒有憲法存在的英國卻是一個憲法國家, 而對于有眾多關于憲法論述的古代中國卻認為是無憲法的國家。但是在以上的反對意見中, 我們要注意, 法國《人和公民的權利宣言》中所說的:“凡分權未確立和權利沒有保障的社會就沒有憲法?！贝颂幩傅膽椃☉穷愃朴诿绹鴮W者潘恩的憲法觀, 即憲法必須是人民締結的條約, 憲法必須有人民的職權意識。對這種觀點,我們必須明白, 它所指的憲法, 主要是從實質(zhì)意義上說的, 即這個國家是否存在憲法醞釀產(chǎn)生的基礎憲政精神。如果沒有這種基礎, 既是有憲法和憲法條文的存在, 他也不被視為憲法國家。但是這是當時的出于資產(chǎn)階級革命口號的需要。時至今日, 也并不是西方學者都將是否存在實質(zhì)意義上的憲法觀念作為判斷國家是否存在憲法概念的標準。否則, 西方資產(chǎn)階級革命以前的古羅馬及中世紀的憲法發(fā)展不是不被視為近代和現(xiàn)代憲法的前身但是事實上是早在西方實質(zhì)意義上的憲法觀念產(chǎn)生之前, 憲法概念就早已存在, 這是誰也無法否認的。因此, 我們不能沿用固有的觀念, 將是否存在實質(zhì)意義上的憲法作為判斷是否存在憲法概念的標準。今天我們自己認為中國古代不存在憲法, 也沒有憲法概念, 這是由來已久“仿行立憲”所形成的固有觀念。而通過對中國古文獻的考察, 我們不難發(fā)現(xiàn), 中國古代的“憲”、“憲章”和“憲法”等概念還是包含有合理的憲法概念成分。比如,“《國語》中的‘賞善罰奸, 國之憲法’。這里的‘憲法’有別于現(xiàn)代憲法是肯定的。但是“憲法”在這里不是指一般法律或者刑律, 不管最終在規(guī)范的表現(xiàn)形式上如何。它指的就是國家的根本法,或者說根本的政治則, 國家必須遵循之?！秶Z》的這句話規(guī)定了國家的道德使命, 如果國家賞奸罰善,國家就沒有憲法了。這里的根本法是從實質(zhì)意義上說的, 不是形式意義?！盵7]其他的類似概念還包含有“根本規(guī)范、”“基本準則”或“根本制度”等含義在內(nèi), 內(nèi)容上傾向于規(guī)定有關社會生活秩序和統(tǒng)治秩序中有關國制、根本道德及根本價值觀念之中攸關統(tǒng)治階級重大利益的部分。當然, 需要注意的是, 這些憲法概念多是從形式意義上來說的, 它沒有實質(zhì)意義上的內(nèi)容, 即它不符合美國學者潘恩和法國《人和公民的權利宣言》中所主張的憲法內(nèi)容。但是本文采用通行的做法, 認為憲法概念就是形式意義上的概念, 而不將是否具有實質(zhì)意義上的的憲法觀念作為認定憲法的標準。依這種觀點, 中國古代憲法的概念只是關于政府的構成或組織方式, 特別是最高權力的配置。它主要是希望將它所規(guī)定的內(nèi)容抬升到比一般法律更高的地位。但是我們不能因此而否認這不是憲法, 進而認為中國古代沒有憲法的概念。但是, 我們還要注意, 中國古代對憲法概念認識并沒有像西方古代那樣形成了一個系統(tǒng)完整的理論體系。中國古代憲法概念的演變具有不同于西方古代憲法概念的特征。中國古代憲法從一開始產(chǎn)生都是處于斷斷續(xù)續(xù)的發(fā)展過程之中, 在晚清“仿行立憲”以前, 這種發(fā)展就是一種水平的發(fā)展, 沒有理論上和實踐上的大起大落, 憲法理論的論述歷史傳承性也較弱。往往沒有像西方那樣形成有關憲法認識的理論沉淀。同時, 中國古代的憲法概念并不是今天嚴格意義上的憲法概念, 憲法并不是一個獨立的法律規(guī)則, 它是隱含在其他的法律規(guī)則之中。憲法往往被作為普通法律來對待。另外, 關于憲法的論述大部分都是服務于統(tǒng)治者“以法治國”的政治決策的需要。在憲法屬性上, 將處于根本地位和最高地位的法律規(guī)則稱之為“憲法”, 強調(diào)憲法效力上的最高性: 在內(nèi)容上, 國家與國民關系不是憲法調(diào)整的主要內(nèi)容, 對國民權利義務的規(guī)定也不是憲法必備的內(nèi)容。再者, 從根本上來說,中國古代憲法只是統(tǒng)治者的統(tǒng)治手段和調(diào)控社會的工具, 其對象是被統(tǒng)治和調(diào)控的廣大社會民眾?？傊?憲法工具化色彩在中國古代根深蒂固。很多學者都認為由于中國古代歷史上從未出現(xiàn)過與近代憲法相似之物, 在探討憲法的歷史時忽略中國的歷史。本文認為不妥, 據(jù)歷史記載, 亞洲最早翻譯并使用憲法一詞的是日本。日本在比較了各種詞匯表達后毅然采用憲法這一早就在中國存在的詞, 而不用其他詞, 在某種程度上反映了, 詞源上的“憲”在中國也在發(fā)展, 到了近代開始認可憲的含義。古代的憲法雖說同樣沒有統(tǒng)一的形式, 但它具有最高法律地位的思想在當時已經(jīng)確立了。今天憲法含義仍體現(xiàn)出與古代憲法的千絲萬縷的聯(lián)系。因此可以說, 中國在引入西方憲法概念之前已經(jīng)有了自己獨立的憲法及憲法概念的論述。三、中西古代憲法概念變遷之比較結論當然, 在中西的古代憲法理論之中, 關于憲法概念的論述存在以憲法的本質(zhì)來加以區(qū)分的多種類型,主要包括神志論, 全民意志論, 意志調(diào)和論和階級意志論。本文只是僅僅采用了幾種各時代具有代表性的學說, 用以揭示憲法概念變遷的軌跡。通過對中西古代憲法概念變遷之比較, 可以得出以下結論:(一)古代西方關于憲法概念的認識也比古代中國的認識更為深刻和全面。就內(nèi)容上來說, 史書記載中的“中國古代對‘憲法’的理解與亞里士多德的闡述更為接近, 均有‘有關國家根本制度的法律規(guī)范’的含義”, 然而古代西方自從古希臘的亞里士多德提出憲法的基本觀點之后, 憲法概念就一直在該基礎上不斷發(fā)展, 調(diào)整內(nèi)容自中世紀已增加了國家與國民關系法的含義。另外一個鮮明的對比是, 西方憲法發(fā)展到中世紀后期和文藝復興時期, 憲法的限權思想表現(xiàn)的相當鮮明, 而古代中國在這方面的發(fā)展卻鮮見與史冊。造成這種差異的原因與中西歷史文化和政治體制是分不開的。中國古代關于憲法的識更多的是保持在如何將法為統(tǒng)治階級所用, 更好的體現(xiàn)儒學中關于“以法治國”的理念, 表現(xiàn)濃厚的法律工具化色彩。而西方社會從古希臘時代起, 就主要興起城邦共和國制度和平民社會, 在這種政治土壤中發(fā)展出來的憲法理論, 更多的是體現(xiàn)王權與貴族或者是教會權力之間的相互妥協(xié)和契約。因此, 從內(nèi)容和精神內(nèi)涵上來說, 中國古代關于的憲法屬性的認識更接近于古希臘時期關于憲法的認識。(二)古代中西方很少存在文化上的交流, 關于憲法上的交流更是難見于史書記載, 然而在彼此相互獨立的情況之下, 東西方對憲法概念的認識卻有著重大的重合之處。通過對上述古代中西有關憲法的論述和記載比較可以得知: 無論是西方還是中國, 被冠以“憲法”的法律或是法律規(guī)范等等, 在內(nèi)容上, 都把有關國體政體及社會道德之中有關統(tǒng)治階級根本利益的部分作為自己不可缺少的調(diào)整對象, 如亞里士多德的“訂立城邦及其全體各分子所企求的目的”、《國語晉語九》的“中行母子伐狄”:“賞善罰奸, 國之憲法”。在屬性上, 都強調(diào)憲法具有根本法屬性和最高法屬性,強調(diào)憲法至高無上的權威, 如亞里士多德的“政體(憲法)為城邦一切政治組織的依據(jù)”、《康熙字典》“(憲法)凜乎不可犯也?！钡鹊?。因此, 憲法的根本法屬性和最高法屬性可以被視作憲法產(chǎn)生之初的共同屬性, 即稱為憲法的原始屬性。(三)古代憲法概念與近現(xiàn)代憲法概念整體相比,差異主要體現(xiàn)在以下三方面:內(nèi)容上, 論是亞里士多德的“城邦的職能組織”, 還是《尚書說命下》:“監(jiān)于先王成憲, 其永無愆?！倍紵o疑說明了, 古代憲法傾向于將規(guī)范國家政權組織形式和國家與國民關系作為重點調(diào)整對象, 即其類似于今天的國家政權機關組織法。而現(xiàn)代憲法不僅包括古代憲法的規(guī)范內(nèi)容,調(diào)整范圍有大大的擴大。包括國家根本制度, 公民權利和義務, 政權組織形式, 國家結構形式和國家機關等等, 范圍相當廣泛。憲法屬性上, 古代憲法無一例外的強調(diào)憲法的最高性和根本性, 如亞里士多德把憲法列為“‘最高治權’的組織”, 古羅馬皇帝把自己的諭令作為憲法, 古代中國《左傳》:“此君之憲令?！卑丫苑Q為憲法。這在憲法的地位上與現(xiàn)代絕大多數(shù)憲法的內(nèi)涵是一致的。不過現(xiàn)代憲法除了強調(diào)這兩種屬性外, 還有廣泛性, 原則性, 綱領性, 概括性, 相對穩(wěn)定性和無具體懲罰性等。[10](p15)限權思想上, 古代憲法對憲法的限制權力的功能已經(jīng)有了一定的認識, 尤其是在西方中世紀后期和文藝復興時期,對王權進行限制幾乎成了憲法不可或缺的主要功能之一。如中世紀末期的英國大法官科克( coke,15511634)就曾力主排斥王權對司法權的干預。但這種認識與今天還是有一定的差別。古代憲法的限權觀念主要是一種劃分權力的思想, 典型體現(xiàn)如歐洲中世紀后期和文藝復興時期在王權與貴族或教會權力之間的進行權力分配。由于古代強調(diào)王權的至上性, 因此對王權的劃分, 實際上就是對王權的限制。當行使至高無上的權力的主體被國家取代時, 這種限制便自然轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)代憲法中對國家權力的限制。(四)古代憲法最大的不足在于, 古代憲法較少涉及憲法調(diào)整對象內(nèi)在關系方面上, 如國民權利義務關系。歐洲自古羅馬時期在憲法內(nèi)容中才有這方面的內(nèi)容, 但所占比重一直并不大, 而古代中國史書中幾乎就沒有關于這方面的內(nèi)容。而現(xiàn)代憲法無一不將國家與國民權利義務作為最重要的內(nèi)容。這是古今憲法最鮮明的區(qū)別之一。古代憲法的共性在于普遍一味強調(diào)憲法最高性和根本性兩方面的屬性, 體現(xiàn)了古代憲法的工具性色彩。把法作為統(tǒng)治階級的統(tǒng)治工具, 著重強調(diào)屬民守法上的義務, 對屬民的權利卻關注較少。另外, 古代憲法大多是停留在紙面上的, 對憲法的論述也主要是理論上的不斷修繕, 憲法實踐性不是很強也是古代憲法的特征。古代西方自蘇格拉底時期起, 就講究游學, 即將自己的各種治學治國理念到各處加以宣講。這種治學方式使得他們的學說大部分成為一種停留在學理上的爭論, 很難成為實踐中的法律條文。而古代中國向來是重乎禮而輕于法的, 因此關于憲法的實踐也很難成為現(xiàn)實。四、古代憲法概念研究的意義古代憲法概念的研究具有很重要的地位。從憲法的縱向發(fā)展來看, 憲法經(jīng)歷了從古代憲法、近代憲法和現(xiàn)代憲法的變遷, 三者之間既有歷史的延續(xù)性, 又有內(nèi)涵上的差異性或發(fā)展。這種內(nèi)在的聯(lián)系是我們認真研究憲法所不容忽視的。因而探討憲法概念的真義, 古代憲法是一個也不容跨越的階段。憲法概念是憲法學研究的基礎性和起始性問題之一, 因此也是研究憲法概念的關鍵和核心。但是長期以來, 憲法學者對憲法的概念一直沒有一個明確而統(tǒng)一的界定。傳統(tǒng)的憲法概念屢屢被突破或否定, 新的不同見解紛紛產(chǎn)生, 對憲法概念的探討從沒有停止過?！皯椃ǜ拍畹幕靵y, 有時構成憲法的危機, 甚至影響政治秩序的穩(wěn)定?！盵12](p49)我們認識到, 古代憲法概念是憲法的原始起源, 也是近代憲法概念和現(xiàn)代憲法概念得以發(fā)展的立足點。在這一點上我們是取得一致意見的。我們要準確的理解憲法概念以及對憲法作更深入的研究, 首先有必要追溯到古代憲法概念所曾經(jīng)具有的涵義?，F(xiàn)今, 當傳統(tǒng)的憲法概念不再具有充分的說服力的時候, 我們就應該檢討一下我們的研究方法和內(nèi)容是否出了問題。因此, 憲法概念應該回歸憲法的本質(zhì): 確立國家權力的實現(xiàn)形式, 規(guī)范國家權力的運行。而憲法研究也應回歸憲法本義的呼聲不啻是解決這個問題的良好途徑。新的憲法概念將對憲法的理論研究及其實踐產(chǎn)生重要意義。它有利于強化憲法基礎理論的研究, 將憲法學科與其他學科明顯的區(qū)分開來, 形成憲法自身獨有的學科體系。因此, 古代憲法概念的研究將是這一成果的啟動器。另外, 對古代憲法概念的研究還有利于較科學的解決目前憲法學領域一些長期爭論不休或雖有結論但其可靠性很值得懷疑的重大理論問題。另外, 特別是在今天提倡建設法治國家, 要求憲法至上的時代, 憲法概念的不明確往往會影響法治工程的基礎性工作, 同時很大程度上影響憲法學科的體系和研究方法。概念構成憲法學研究的基石, 也構成與外國憲法學者順利交流的前提。一種有明確概念范疇形成的思想體系, 更容易得到傳播, 更容易被準確把握。所謂知古而已明今, 知己而已知彼, 通過在實踐中比較我們才能更有機會接近真理。