【正文】 審后，原審法院作出最終判決，部分支持了趙某的訴訟請求，判決王某賠償趙某十五萬元。由以上兩個比較典型的案例可以看出，夫妻忠誠協(xié)議的法律問題已經(jīng)是婚姻訴訟中重要、疑難的問題，對于夫妻忠誠協(xié)議的認定不同法院也有不同的觀點。在司法實踐中契約自由旺旺在夫妻間忠誠協(xié)議的效力認定問題上占據(jù)上風(fēng)，但是夫妻關(guān)系具有其特殊性，不能簡單歸于普通的民事財產(chǎn)關(guān)系，因此，正確的對待夫妻間的忠誠協(xié)議已經(jīng)成為司法實踐中亟需解決的理論問題。二、夫妻忠誠協(xié)議概述（一）夫妻忠誠協(xié)議概念夫妻忠誠協(xié)議主要是指男女雙方在婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間,經(jīng)自愿平等協(xié)商,對夫妻忠誠的義務(wù)以及違反此義務(wù)所要承擔(dān)的不利后果所進行的約定,表現(xiàn)為過錯方對無過錯承擔(dān)某種義務(wù)。這個不利后果通常包括財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系兩方面的內(nèi)容。例如,在經(jīng)濟上,過錯方對無過錯方支付違約金、賠償金、放棄部分或全部財產(chǎn)權(quán)利。在涉及人身關(guān)系的權(quán)利上,過錯方喪失對子女的撫養(yǎng)權(quán)、探視權(quán)等。（二）法律性質(zhì)分析從靜態(tài)角度看，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約；從動態(tài)角度來看，夫妻簽訂“忠誠協(xié)議”的行為是民事法律行為。身份契約是特定主體間就成立、變更、消滅某種身份法律關(guān)系而達成的合意，其性質(zhì)是廣義契約，即“以交換的所為二個以上意思表示之一致為要素之法律行為。茍以發(fā)生私法上之效果為目的。無論其為債權(quán)契約，物權(quán)契約抑或為親屬上之契約（例如婚姻契約），均包含在內(nèi)”24。身份契約的主體具有不可替代性，內(nèi)容具有濃厚的倫理道德色彩。夫妻“忠誠協(xié)議”是男女雙方為了維系婚姻關(guān)系的穩(wěn)定對夫妻相互忠實的權(quán)利義務(wù)所達成 的合意。從主體、內(nèi)容及目的來看，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約。民事法律行為指公民或法人以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的具有法律約束力的合法民事行為。夫妻雙方訂立“忠誠協(xié)議”的行為具有民事法律行為的構(gòu)成要素，當(dāng)屬民事法律行為?？傊?，忠誠協(xié)議是身份法律關(guān)系,其標的是精神給付。忠誠協(xié)議約定的財產(chǎn)給付,是附延緩條件的給付。[3]條件成就,形成財產(chǎn)給付法律關(guān)系。條件的成就,為當(dāng)事人違反忠實義務(wù)。忠誠協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)給付的約定,本質(zhì)上是給付精神損害違約金的約定,可以參照《合同法》的有關(guān)規(guī)定予以調(diào)整。三、忠誠協(xié)議效力分析（一）理論綜述對夫妻于忠誠協(xié)議效力的認定，理論界存在兩種不同的觀點，第一種是積極肯定說，承認夫妻“忠誠協(xié)議”的效力，認為夫妻“忠誠協(xié)議”應(yīng)受法律保護。有效說的理由主要有以下幾點：第一，夫妻相互忠實是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求，夫妻“忠誠協(xié)議”是對婚姻法中抽象的夫妻忠實義務(wù)的具體化，完全符合婚姻法提倡的原則和立法精神，應(yīng)該得到法律的支持。第二，夫妻忠誠協(xié)議是夫妻雙方的真實意思表示，建立在雙方平等、自愿的基礎(chǔ)之上，符合私法上契約自由和意思自治的理念，其內(nèi)容沒有違反法律強制性規(guī)定，因此，夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效。第三，《婚姻法》第 19 條規(guī)定了夫妻可以約定財產(chǎn)的處理方式，擁有對財產(chǎn)處理權(quán)。因此夫妻可以通過簽訂忠誠協(xié)議來放棄自己的財產(chǎn)或者承擔(dān)一定的責(zé)任[4]。第二種是消極否定說，認為夫妻“忠誠協(xié)議”不應(yīng)當(dāng)受法律保護。主要理由如下：第一，夫妻相互忠實義務(wù)是道德義務(wù)而不是法律義務(wù)。《婚姻法》第四條規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”只是一種原則性、倡導(dǎo)性規(guī)定，并無強制性效力?；橥馇?、包二奶等行為僅僅是道德問題，法律不鼓勵、也不應(yīng)加以干涉，當(dāng)事人也不可以通過契約加以限制。第二，夫妻“忠誠協(xié)議”有侵犯人身自由之嫌疑。夫妻“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容多是限制夫妻雙方與其他異性發(fā)生性行為，束縛人的情感。如果認定夫妻“忠誠協(xié)議”有效即是承認人身自由可以限制或者剝奪，這與憲法原則相背。第三，夫妻“忠誠協(xié)議”中約定的責(zé)任既不能適用《侵權(quán)法》，也不能適用《婚姻法》或《合同法》。假若賦予夫妻“忠誠協(xié)議”強制效力則于法無據(jù)。第四，如果賦予夫妻“忠誠協(xié)議”法律效力，會導(dǎo)致諸多不利的社會影 響，例如增加婚姻成本、在舉證過程中容易侵犯他人隱私、有錢人花錢買性等[5]。（二）忠誠協(xié)議效力認定忠誠協(xié)議是否有效主要取決于對其性質(zhì)的界定和婚姻本質(zhì)的認識。我認為對夫妻忠誠協(xié)議原則上應(yīng)當(dāng)不予支持，但是對于其中合法部分應(yīng)當(dāng)予以支持。主要理由有下：第一，婚姻的本質(zhì)是身份關(guān)系，是特殊的民事法律關(guān)系，包含有多種人身屬性，人身權(quán)應(yīng)由法定，不能由當(dāng)事人私自約定，這是民法的一個原則，婚姻法屬于民事法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)遵從這一原則。第二，婚姻法第四條規(guī)定的夫妻忠誠義務(wù)為原則性、提倡性條款，更多體現(xiàn)道德義務(wù)而非法律義務(wù)。最高人民法院關(guān)于婚姻法的解釋（一）第3條更進一步明確了這一點，該條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！钡谌?，忠誠協(xié)議的簽訂有悖自由原則。自由是所有民事法律規(guī)范的最根本原則。忠誠協(xié)議的簽訂不僅限制了當(dāng)事人的人身自由，更是對婚姻自由的侵犯，在這方面同樣有德國的判例可供參考：甲男與乙女未結(jié)婚而同居，約定女方應(yīng)服用避孕藥。乙女在沒有向甲男發(fā)出警告的情況下停止了服用，因此生下了一個孩子。法院判決甲男承擔(dān)這個孩子的撫養(yǎng)費，甲男則要求乙女賠償損害。德國聯(lián)邦最高法院認為，“本案不存在任何可設(shè)想之法律原因為依據(jù)的請求權(quán)。法院特別否認了合同上的請求權(quán)，因為，非婚姻共同體的伙伴，一般不愿意將其自由的伙伴關(guān)系置于法律規(guī)則的管轄之下。這一點更適用于當(dāng)事人之間的親密關(guān)系。即便當(dāng)事人例外地具有受法律約束的意思，他們之間也不成立有效的法律行為。因為，此項意思涉及到最為隱秘的個人自由領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域是不容通過合同予以約束的。”這一判例表明，涉及到人身自由的，不能通過契約加以限制，即使是違反道德的行為也不應(yīng)例外。第四，違反忠誠協(xié)議、違反忠誠義務(wù)的行為是侵權(quán)行為，而非違約行為，侵權(quán)法律關(guān)系適用填補原則，不能預(yù)訂。夫妻雙方互相享有包括同居等在內(nèi)的多項配偶權(quán)，對忠誠義務(wù)的違反實則是對配偶權(quán)的侵犯，雖然有著“契約”的外衣，但實則是侵權(quán)法律關(guān)系。不能通過合同予以預(yù)訂。第五，承認忠誠協(xié)議的效力并不能如預(yù)期的那樣維護婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。婚姻關(guān)系是要靠情感來維護的，包含愛情、親情等。當(dāng)雙方感情基礎(chǔ)破裂并無法挽回后，以忠誠協(xié)議之名約束對方不僅不會維護婚姻的穩(wěn)定，反而適得其反，這更與婚姻自由原則相違背，“法律的繩索也未必能縛住婚姻的翅膀”。相反，還有可能出現(xiàn)一方為了逃避賠償責(zé)任，面對已經(jīng)破裂[6]的婚姻也不愿意離婚的極端情況，這無疑是對人性的摧殘。同時，解決婚外情等有悖于社會道德的現(xiàn)象并不簡單是夫妻間的事情，也不是忠誠協(xié)議所能承載的，需要社會各個方面的作用。同時，忠誠協(xié)議的簽訂并非都是自愿的，事實上當(dāng)一方以婚姻為條件時，另一方也不得不接受忠誠協(xié)議。但是忠誠協(xié)議同時具有契約的性質(zhì)，同時我國婚姻法賦予了夫妻雙方自由處置財產(chǎn)的權(quán)利，因此對于忠誠協(xié)議中合法的部分應(yīng)予以承認。首先，忠誠協(xié)議是民事法律行為，對于雙方真實意思表示，符合民事法律行為有效要件的，應(yīng)賦予其有效的可能，對于夫妻財產(chǎn)的處置約定應(yīng)當(dāng)予以尊重，同時對于夫妻一方因為另一方的背叛等行為導(dǎo)致的精神等損害也應(yīng)該予以支持。其次，夫妻忠誠協(xié)議是婚姻法規(guī)定額夫妻忠誠義務(wù)的具體化，忠誠協(xié)議的出現(xiàn)使得這一抽象的規(guī)范可訴化，更加有利于保護夫妻弱勢一方的權(quán)益。此外，雖然忠誠協(xié)議原則上無效，但是夫妻雙方自愿履行的不得以無效為由主張撤銷。對于經(jīng)過公證程序的忠誠協(xié)議，表明當(dāng)事人具有接受法律拘束的意思，應(yīng)當(dāng)原則上認定有效。四、結(jié)論綜上所述，對于夫妻忠誠協(xié)議的效力不能一概而論，應(yīng)當(dāng)采取一種更加靈活的態(tài)度，對于其中合法的部分應(yīng)予以承認，對于其中不合法的部分應(yīng)認定為無效。我們必須明確，夫妻忠誠協(xié)議只是其所謀求的一種外在的保護婚姻愛情的形式，對于穩(wěn)定婚姻家庭生活沒有實質(zhì)性的幫助。夫妻雙方應(yīng)該站在相互理解的基礎(chǔ)上經(jīng)營婚姻生活，須謹慎對待簽定“忠誠協(xié)議”，夫妻關(guān)系穩(wěn)定的維護不能簡單的靠一紙協(xié)議，需要多方面的因素共同作用。參考文獻：[1]:夫妻忠誠協(xié)議是否具有法律效力——“審判研究”2014年12月13日 [2] 孫書靈,高魁,[J].人民司法, 2009, 卷缺失(22): 7679.[3] ——以法律關(guān)系為重心[J].法學(xué)雜志, 2011, 卷缺失(2): 3841.[4] [D].[出版地不詳]: 南京大學(xué), 2011.[5] [D].[出版地不詳]: 廈門大學(xué), 2007.[6] :價值認知與效力判斷[J].政法論叢, 2009, 卷缺失(5): 3744.