【正文】 段，使法律適用邏輯一致。另外，已經(jīng)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)或其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)已經(jīng)被初步審定公告但尚未核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，依照《商標(biāo)法》第28條、第29條的規(guī)定，與注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)相同，故不屬于本文所說的未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)。未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)要受到商標(biāo)法的保護(hù)，必須經(jīng)過實(shí)際使用并具有識(shí)別商品的實(shí)際意義，這種使用還應(yīng)當(dāng)是在我國境內(nèi)的使用，“在中國境外在先使用并具有一定影響，倘若尚未在中國境內(nèi)使用，在中國境內(nèi)即不具有商標(biāo)權(quán)益”，只有在特殊情況下才會(huì)對(duì)沒有在我國境內(nèi)使用的商標(biāo)給予保護(hù)。實(shí)踐中還有一種特殊情況，被搶注人的商業(yè)標(biāo)識(shí)被相關(guān)公眾或媒體簡(jiǎn)稱（或俗稱、別稱）為另一名稱，后一名稱在相關(guān)公眾中反而具有更高的知名度，在被搶注人沒有使用后一名稱的情況下，搶注人將該名稱在相同或類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的，能否認(rèn)定構(gòu)成惡意搶注？ 最高人民法院在“索愛”商標(biāo)爭(zhēng)議案和“偉哥”商標(biāo)侵權(quán)案中均表示，即使相關(guān)公眾已經(jīng)將簡(jiǎn)稱與被搶注人聯(lián)系起來，但如果被搶注人沒有將其商標(biāo)——“索尼愛立信”和“Viagra”——簡(jiǎn)稱為“索愛”、“偉哥”使用的意圖和行為時(shí)，僅媒體報(bào)道不能創(chuàng)設(shè)未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益，也就無法認(rèn)定構(gòu)成惡意搶注。上述觀點(diǎn)一經(jīng)提出即引發(fā)大量討論，有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)的簡(jiǎn)稱與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)具有共同的指向，構(gòu)成近似商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人對(duì)簡(jiǎn)稱雖不享有獨(dú)占使用權(quán)，但可以根據(jù)自己商標(biāo)的禁用權(quán)反對(duì)他人將簡(jiǎn)稱注冊(cè)為商標(biāo)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以將媒體對(duì)簡(jiǎn)稱的使用看作商標(biāo)權(quán)人的被動(dòng)使用，也屬于商標(biāo)使用行為，以滿足使用的要求?；谏鲜隼碚摲治觯本┦蟹ㄔ涸谧罡呷嗣穹ㄔ捍_立的上述規(guī)則之下，根據(jù)案件的實(shí)際情況采取了更加務(wù)實(shí)的態(tài)度來處理惡意搶注問題。比如在“陸虎”商標(biāo)爭(zhēng)議案中，法院就認(rèn)為，通過新聞報(bào)道或評(píng)論文章可以證明，“LAND ROVER”越野車已經(jīng)在中國被呼叫為“陸虎”，雖然這些新聞報(bào)道或評(píng)論文章并未表明是由當(dāng)時(shí)的權(quán)利人所主動(dòng)進(jìn)行的商業(yè)宣傳，但仍可以證明“陸虎”商標(biāo)已經(jīng)與“LAND ROVER”指向了同一產(chǎn)品，并進(jìn)行了商業(yè)化的使用。同時(shí)，從媒體對(duì)當(dāng)時(shí)的權(quán)利人采訪文章中可以看出，其明確以“陸虎”對(duì)其“LAND ROVER”越野車進(jìn)行指代，屬于對(duì)“陸虎”商標(biāo)的主動(dòng)使用行為。搶注人與被搶注人存在特定關(guān)系，比如搶注人曾為被搶注人工作過或作為經(jīng)銷商銷售過被搶注人的商品，搶注人明知或稍加注意即可知道被搶注人的商業(yè)標(biāo)識(shí)，如果其在相同或類似商品上注冊(cè)相同或近似的商標(biāo)，只要被搶注人的商業(yè)標(biāo)識(shí)經(jīng)過一定的使用，即可直接認(rèn)定構(gòu)成惡意，至于是否有一定影響，則可以通過惡意來推定?？紫榭》ü僦赋觯骸霸趪饩哂休^高知名度的商標(biāo)，倘若為國內(nèi)同行業(yè)企業(yè)或相關(guān)公眾所知悉，可以認(rèn)定為在中國境內(nèi)具有一定影響。倘若該外國企業(yè)在中國與國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)交往中使用該商標(biāo)，可以視為在中國境內(nèi)使用。倘若國內(nèi)企業(yè)予以搶先注冊(cè)，可以認(rèn)定屬于《商標(biāo)法》 第31條后段規(guī)定的搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)?！倍摇霸谥浦姑黠@惡意的搶注行為時(shí)，對(duì)于知名度可以適當(dāng)放寬一些要求。如一些在國外具有較高知名度的商標(biāo)，只要通過展覽會(huì)等進(jìn)入中國市場(chǎng)，且在行業(yè)內(nèi)具有一定影響，即可給予保護(hù)，而不必在銷售量或進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)間等方面提出嚴(yán)格要求。”適用《商標(biāo)法》第31條后段保護(hù)的未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)要求在我國境內(nèi)有使用或有可以視為使用的行為，“如果以注冊(cè)人具有明顯的搶注惡意，而違反誠實(shí)信用為由，不再要求‘在先使用’或‘一定影響’，則屬于突破了法律界限和標(biāo)準(zhǔn)。”但是在特殊情況下，《商標(biāo)法》例外規(guī)定，搶注那些即使沒有在我國境內(nèi)使用、也沒有影響的商標(biāo)，也可以認(rèn)定構(gòu)成惡意搶注并予以制止?！渡虡?biāo)法》第15條規(guī)定的就是這種例外情形。該條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。”該條的代理、代表指的是商業(yè)經(jīng)銷中的代理、代表。代理人、代表人在經(jīng)銷被代理人、被代表人的商品時(shí)不可避免的會(huì)了解到被代理人、被代表人商品上的商標(biāo)，其未經(jīng)授權(quán)以自己名義在我國申請(qǐng)注冊(cè)與被代理人、被代表人的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的，直接認(rèn)定而無需推定其惡意的存在。由于商品已經(jīng)進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域，被代理人、被代表人對(duì)自己的商標(biāo)進(jìn)行了使用是明確的，但由于不考慮其商品是否進(jìn)入我國境內(nèi)，因此不要求在我國境內(nèi)進(jìn)行商標(biāo)的使用，只要存在代理、代表關(guān)系，即可適用本條。在沒有證據(jù)可以認(rèn)定搶注人與被搶注人存在特定聯(lián)系、從而認(rèn)定搶注人具有惡意的情況下，就需要通過被搶注商業(yè)標(biāo)識(shí)知名度來推定惡意的存在，這是《商標(biāo)法》第31條后段適用的基本模式。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18條指出，有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其具有一定影響；在中國境內(nèi)實(shí)際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)定屬于已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)；申請(qǐng)人明知或應(yīng)知他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)而予以搶注，可認(rèn)定其采用了不正當(dāng)手段。要求在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)有一定知名度才能推定搶注人的行為有惡意，是因?yàn)槲醋?cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)不像注冊(cè)商標(biāo)那樣有明確的權(quán)利公示方法明確其保護(hù)范圍，只能通過證明自己的知名度的方式來公示自己的保護(hù)范圍，如果他人知曉該未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度，并將之申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的，則構(gòu)成惡意，而且知名度越高，受保護(hù)地域范圍也就越大。比如在“福興隆”商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院就認(rèn)為：“鄭成功酒業(yè)公司與衡水老白干公司同處河北省衡水市且為同業(yè)經(jīng)營(yíng)者，對(duì)衡水老白干公司使用在酒商品上的‘福興隆’標(biāo)識(shí)理應(yīng)知曉，卻在未得到衡水老白干公司授權(quán)或許可的情況下，將衡水老白干公司在先使用的‘福興隆’商標(biāo)作為自己的商標(biāo)在第33類白酒等商品上申請(qǐng)注冊(cè)，其行為已構(gòu)成了《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的‘以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)’的情形?！薄渡虡?biāo)法》第31條后段將有一定知名度的未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)范圍限于相同或類似商品上也與惡意有關(guān)。包括 《商標(biāo)法》 在內(nèi)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則原則上并不禁止模仿，“專利、商標(biāo)、著作權(quán)所給予的排他性權(quán)利保護(hù)只是自由復(fù)制、自由模仿這一普遍原則的例外而已”。因?yàn)椋醋?cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)的使用或其知名度建立在其實(shí)際使用的商品上，行為人在與該商品不相同也不相類似的商品上申請(qǐng)相同或近似的商標(biāo)，符合自由模仿原則，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成惡意。另外，《商標(biāo)法》第13條第1款對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)也僅限于相同或類似商品上，依據(jù)“舉重明輕”的解釋規(guī)則，對(duì)于知名度低于馳名商標(biāo)的未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)，其保護(hù)范圍不應(yīng)當(dāng)比未注冊(cè)馳名商標(biāo)還大。