【正文】 在多大矛盾，好像最重要的問題也不過是監(jiān)管義務實現(xiàn)在先還是在后的問題。然而，一旦我們在競買人和保監(jiān)會之外再加上被拍賣人之后，棘手的問題就出現(xiàn)了：其一，保險公司股份能否進行再次拍賣？其二，因保監(jiān)會否定競買人資格而引起的被拍賣人的損失由誰承擔？如果保監(jiān)會在法院作出裁定后，以監(jiān)管機關(guān)的身份作出該競買人不適宜投資入股保險公司的決定，并以案外第三人的身份將其所做出的否定性結(jié)論和決定提交到法院，那么根據(jù)其提出案外人異議的時機不同，法院針對不同執(zhí)行階段所作出的決定和裁斷也是有差異的。根據(jù)《最高人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第24條的規(guī)定，拍賣成交后，買受人應當在拍賣公告確定的期限或者人民法院指定的期限內(nèi)將價款交付到人民法院或者匯入人民法院指定的賬戶。如果保監(jiān)會提出執(zhí)行異議是在競買人尚未入帳前，那么，法院根據(jù)審查結(jié)果，有可能對該案的執(zhí)行或者拍賣程序裁定中止；如果保監(jiān)會提出執(zhí)行異議是在競買人已經(jīng)按照法院指定的日期入帳后，那么，法院只能根據(jù)審查結(jié)果作出執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定。這時，被拍賣部分的股權(quán)又面臨著重新拍賣的可能性。然而，根據(jù)《最高人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第25條規(guī)定，只有在競買人沒有按照法院的要求入帳的情況下，法院可以裁定重新拍賣。這顯然是一個法律的困境。而且，按照前述分析和現(xiàn)有法律規(guī)定，如果重 2 新拍賣的價款低于原拍賣價款造成的差價、費用損失及原拍賣中的傭金，由原買受人承擔。法院可以直接從其預交的保證金中扣除?？鄢蟮谋ＷC金有剩余的，應當退還原買受人；保證金數(shù)額不足的，可以責令原買受人補交；拒不補交的，強制執(zhí)行。因此，如果法院重新啟動拍賣程序，勢必會影響到多方主體的既得利益和預期利益，如競買人、被執(zhí)行人、申請執(zhí)行人等，因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第13條的規(guī)定，競買人應當于拍賣前向人民法院預交保證金。保證金的數(shù)額由人民法院確定，但不得低于評估價或者市價的百分之五。拍賣成交后，買受人預交的保證金充抵價款；拍賣未成交的，保證金應當在3日內(nèi)退還給競買人。故而，這里不僅僅涉及到保證金如何處置的問題，如果兩次拍賣當中出現(xiàn)差價較大的情形，這種損失如何來承擔就顯得尤為重要。三、可能的解決途徑我們可以采取兩種不同的辦法解決上述問題：其一，在不改變現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎上由競買人承擔相應的損失；其二，通過變更相應法律，將保監(jiān)會的審查義務提前，使其承擔事先審查的義務。在現(xiàn)行法律體制下，可供選擇的解決辦法就是允許重新拍賣，并且由競買人承擔由此引發(fā)的損失。原因在于，其一，由于保險行業(yè)的特殊性質(zhì)，不符合資質(zhì)要求的投資主體無法參與到保險業(yè)之中。因此，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)如果對于競買人的資質(zhì)做出否定性的評價，那么被執(zhí)行人與競買人簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議將是無效的，進而拍賣過程同樣無效。所以，可以對保險公司股份重新進行拍賣。其二，前述有關(guān)拍賣的法律也規(guī)定：法律、行政法規(guī)對買受人的資格或者條件有特殊規(guī)定的，競買人應當具備規(guī)定的資格和條件。無論競買人是否明知自己不具備投資保險行業(yè)的資格，其參與相關(guān)拍賣的行為都是明顯有過錯的。并且競買人的過錯引發(fā)了重新拍賣，那么由此產(chǎn)生的被執(zhí)行人的損失當然由競買人來承擔。具體而言，如果兩次拍賣存在差價，那么，這個差價應當由第一次拍賣的競買人來承擔。顯然，這個解決辦法既照顧了保監(jiān)會的監(jiān)管義務，同時也未對拍賣法及最高院有關(guān)執(zhí)行的規(guī)定提出挑戰(zhàn)，這可能是一個比較好的措施。然而，在筆者看來，這個辦法還是存在非常嚴重的缺陷：它只著眼于競買人的過錯，而忽視了保監(jiān)會的行業(yè)監(jiān)管義務。必須看到，以上問題的出現(xiàn)是競買人的過錯和保監(jiān)會怠于履行審查義務這兩個方面結(jié)合的產(chǎn)物。在現(xiàn)行的法律體制下，保監(jiān)會通常情形下的事后審查義務足以實現(xiàn)其監(jiān)管職能，況且批準還是投資行為的生效條件。然而，在以拍賣形式投資保險公司的情形中，事后審查將使繞過行業(yè)監(jiān)管投資保險公司的行為成為可能，這是因為拍賣行為起碼具備形式上的合法性。所以這種辦法并未從根本上克服保險法與拍賣法之間的沖突。此外，由于以上問題的出現(xiàn)還在于保監(jiān)會并未積極的履行監(jiān)管義務，那么由此引發(fā)的損失由競買人承擔就是不公平。由于以上缺陷的存在，由競買人承擔損失的做法顯然是不恰當?shù)模敲淳椭挥忻鞔_保監(jiān)會的事先審查義務這唯一的選擇了。換言之，在競買人試圖通過拍賣或者其他非正常出資的形式參與保險行業(yè)的情形下，明確規(guī)定保監(jiān)會有事先審查的義務。如前所述，事后審查的方式可以有效的實現(xiàn)對以出資方式投資保險行業(yè)的審查，但是這種做法無法有效應對以其他方式投資保險公司的行為，因為這類投資形式往往和其他的行為關(guān)聯(lián)在一起，并且后一行為具備充分的合法性。此時，如果不將保監(jiān)會的監(jiān)管義務提前，那么后一行為的合法性將會成為 3 不適格主體投資行為正當化的基礎，并引發(fā)一系列的法律問題。顯然，只有提前保監(jiān)會監(jiān)管義務的實現(xiàn)時機，才能有效實現(xiàn)其監(jiān)管義務。如果采取這種解決辦法，就必須改變相應的法律規(guī)定。其中不但包含對于保險法的修改，而且還需要修改拍賣法的有關(guān)規(guī)定，才能明確保監(jiān)會在涉及保險公司股份拍賣時對于競買人負擔的事先審查義務。但是我們也要看到，這種做法還存在一個非常重要的危險：保監(jiān)會不當履行事先審查義務，有可能將符合行業(yè)要求的競買人排除于拍賣之外，進而造成競買人潛在利益的損害。其最為嚴重的結(jié)果，就是保監(jiān)會或其工作人員為謀取不當利益操縱保險公司股份的拍賣，使得只有其中意的主體才有機會參與到拍賣過程之中。因此，選擇這種方式就必須設定簡便、快捷、有效的救濟手段和措施，其中最關(guān)鍵的是賦予潛在競買人以充分的訴訟權(quán)利，而避免采用行政救濟的手段。綜合而言，在理論上講，第二種方式顯然具有更大的優(yōu)勢。但這種辦法需要以改變現(xiàn)行法律規(guī)定為前提，因此在目前的情形下恐怕只能采用第一種做法，即由競買人承當相應的法律責任。四、結(jié)論綜上，雖然在現(xiàn)有的法律、法規(guī)以及監(jiān)管規(guī)定中，對參加競拍保險公司股權(quán)的競買人資質(zhì)的審查主體沒有明確規(guī)定，但通過對現(xiàn)有規(guī)定和基本法律原則的理解和闡釋，可以認定競買人負有對其是否符合向保險公司投資入股資質(zhì)的自我審查義務，而且這種自我審查和對照的義務應當在拍賣具體實施前完成。如果競買人在明知其不符合向保險公司投資入股的前提下，仍繼續(xù)參加拍賣，在后續(xù)的中國保監(jiān)會審查過程中，監(jiān)管機構(gòu)可以以案外人的身份，對競買人的資質(zhì)提出異議，法院也可以此為由裁定前次的拍賣無效，并重新開始新的拍賣程序。這期間所造成的損失，應當由競買人承擔。但這種認識和理解目前仍然停留在探討階段，如果能夠?qū)⑵渫ㄟ^司法解釋或者典型案例判例的方式固定下來，不僅涉及到對投資人有準入審查的保險業(yè)，對于完成股份制改造并逐一上市的銀行業(yè)而言，也有很大的借鑒意義。而且，從此問題的分析中，我們也會發(fā)現(xiàn)，在逐步完善的法律體系中，如何解決不同立法機關(guān)所頒布的法律法規(guī)之間的銜接，如何理解和適用司法解釋與監(jiān)管規(guī)定之間的效力，如何協(xié)調(diào)上位法與下位法的沖突和漏洞等問題，都是提高法律適用效率的重要途徑。