【正文】 使該公司及時(shí)地得到了外國銀行的貸款，從而也保護(hù)了抵押權(quán)人——外國銀行的合法權(quán)益。在處理房地產(chǎn)法律事務(wù)時(shí) 發(fā)現(xiàn)，一臺商竟從一鄉(xiāng)政府處直接獲得上千畝土地的所謂土地使用權(quán)，并準(zhǔn)備將這一土地使用權(quán)直接抵押給北京一家企業(yè)，以便獲得資助。根據(jù)我國的法律規(guī)定，土地使用權(quán)的出讓，由市、縣人民政府負(fù)責(zé)。鄉(xiāng)一級政府無權(quán)出讓土地使用權(quán)。該臺商在不了解國內(nèi)有關(guān)法律的情況下，與不懂土地出讓法規(guī)的鄉(xiāng)政府簽署的土地出讓合同，從一開始就沒有法律效力，所以就更不能再去抵押該塊土地的使用權(quán)。我們在接到北京這家企業(yè)的咨詢后，詳細(xì)地向他們解釋了我國有關(guān)土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和抵押的有關(guān)法律規(guī)定，使這家企業(yè)放棄了與臺商簽訂所謂土地使用權(quán)抵押協(xié)議。導(dǎo)致上述土地使用權(quán)抵押過程中出現(xiàn)種種問題的原因，在于抵押人與抵押權(quán)人對我國目前關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和抵押的法律規(guī)定與履行程序不清楚，對國家劃撥土地和出讓土地的法律概念不清。涉及到國有土地使用權(quán)抵押，首先應(yīng)該注意以下幾個(gè)法律問題：1．無償取得國有劃撥土地使用權(quán)的不能直接抵押。國營企業(yè)和集體企業(yè)由于歷史原因，占有和使用城鎮(zhèn)國有土地。上述企業(yè)對這類無償劃撥的土地只有使用權(quán)，沒有處置權(quán)，更不能用劃撥土地作為抵押物。2．土地使用權(quán)抵押的前提： 房地產(chǎn)開發(fā)商或企業(yè)只有與政府簽訂了土地出讓合同，交足了地價(jià)款，獲得了土地使用證，才有資格合法地將自己的土地使用權(quán)予以抵押，以獲得銀行貸款或其他形式的資助。沒有上述法律條件，土地使用權(quán)的抵押便無效。3．抵押須有書面文件。土地使用權(quán)抵押，抵押人與抵押權(quán)人之間應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)法律簽訂抵押協(xié)議。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)抵押往往涉及較大金額，任何口頭約定都是草率的和不嚴(yán)肅的，所以任何土地使用權(quán)抵押都要形成文字，制訂出法律文件。4．土地使用權(quán)與地上建筑物一致的原則。在土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物和其他附著物及一切權(quán)益隨之一并抵押。所以在簽署土地使用權(quán)抵押協(xié)議時(shí)，應(yīng)詳細(xì)列出地上建筑物和附著物及其所產(chǎn)生的權(quán)益。5．保險(xiǎn)問題。土地使用權(quán)抵押，如其地上有建筑物或其他附著物，抵押人應(yīng)當(dāng)對地上建筑物辦理保險(xiǎn)手續(xù)，并應(yīng)在保險(xiǎn)單上注明抵押權(quán)人為第一受益人，保險(xiǎn)合同的期限應(yīng)長于抵押協(xié)議的期限。6．土地使用權(quán)抵押時(shí)，應(yīng)辦理登記手續(xù)。如果是生地或其上沒有建筑物的土地使用權(quán)抵押，首先應(yīng)到土地管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，然后到房地產(chǎn)管理局登記備案。如果是其上有建筑物或其他附著物的土地使用權(quán)抵押，則只需到房地產(chǎn)管理局登記備案，并辦理他項(xiàng)權(quán)利證書。7．土地使用權(quán)抵押之前，應(yīng)聘請?jiān)u估機(jī)構(gòu)評估。一般情況下，抵押人抵押自己的土地使用權(quán)，期望得到銀行或金融機(jī)構(gòu)的貸款，而金融機(jī)構(gòu)貸款數(shù)額的依據(jù)之一便是土地使用權(quán)的價(jià)值，所以在抵押之前，應(yīng)請具有房地產(chǎn)評估資格的評估機(jī)構(gòu)予以評估，根據(jù)評估報(bào)告，抵押權(quán)人再作出是否接受抵押的決策。8．董事會的決議。抵押人若是三資企業(yè)，在抵押之前須提供董事會同意抵押的決定，股份有限公司須提供股東大會和董事會同意抵押的決議。9．應(yīng)請律師出具法律意見書。為了證實(shí)抵押人的主體資格，土地使用權(quán)的合法性、有效性和真實(shí)性，以及整個(gè)土地使用權(quán)抵押過程的合法性和可行性，為了保障抵押權(quán)人的權(quán)益，抵押權(quán)人應(yīng)聘請律師就抵押問題出具法律意見書。10．土地使用權(quán)抵押時(shí)應(yīng)辦理公證手續(xù)。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)抵押涉及的是不動產(chǎn)抵押，標(biāo)的重大，所以在簽署土地使用權(quán)抵押協(xié)議時(shí)，抵押雙方應(yīng)到國家公證機(jī)關(guān)辦理公證手續(xù)。11．處置抵押物時(shí)，應(yīng)申請房地產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)予以協(xié)助。抵押人在抵押協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)未能履行義務(wù)，或者抵押人在協(xié)議有效期間解散或破產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)人可以根據(jù)國家有關(guān)法律和抵押協(xié)議的規(guī)定處分抵押物——土地使用權(quán)。在處理土地使用權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)申請土地管理部門協(xié)助處理所抵押的土地使用權(quán)，并辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù)。12．抵押權(quán)的終結(jié)。土地使用權(quán)抵押協(xié)議到期或因其他原因取消土地使用權(quán)抵押協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)?shù)酵恋毓芾聿块T和房地產(chǎn)管理部門注銷抵押協(xié)議。第五篇：辦理劃撥土地使用權(quán)抵押應(yīng)注意三種情況風(fēng)險(xiǎn)辦理劃撥土地使用權(quán)抵押尤應(yīng)防范風(fēng)險(xiǎn)劃撥土地使用權(quán)是土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。由于歷史原因，公司、企業(yè)所使用的土地為劃撥土地使用權(quán)的情況普遍存在，在信貸業(yè)務(wù)實(shí)踐中銀行選擇以劃撥土地使用權(quán)作抵押物的現(xiàn)象也比較常見。由于劃撥土地使用權(quán)是以無償方式取得的,因而，土地使用者在土地的處分權(quán)方面也受到相應(yīng)的法律約束。銀行在辦理土地使用權(quán)抵押業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)注意規(guī)避因劃撥土地使用權(quán)處分、《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)符合一定條件的，是可以設(shè)定抵押的。國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）須有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！虼?銀行在選擇劃撥土地使用權(quán)作抵押物時(shí)應(yīng)首先嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)定,避免因主體資 1格、法定要件、法定程序違法而形成的風(fēng)險(xiǎn)。除此之外,還須注意如下三種情況所造成的風(fēng)險(xiǎn)。一是土地使用者因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的。按照有關(guān)法律規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)人因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)。由于這種“無償收回權(quán)”是法律賦予的，抵押權(quán)是不能對抗的，由此會造成抵押權(quán)消滅。二是因城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃需要，轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的。依照法律規(guī)定，市、縣人民政府對于劃撥土地使用權(quán)因城市建設(shè)發(fā)展需要和城市建設(shè)規(guī)劃要求可以無償收回。由于這種“無償收回權(quán)”也是法定的，設(shè)定的抵押權(quán)隨著土地使用權(quán)的無償收回而終歸消滅。三是因抵押擔(dān)保的債權(quán)到期實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)涉及劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?！稉?dān)保法》第五十六條規(guī)定“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！边@是與以出方式取得的土地使用權(quán)抵押是不同的。按照國家土地局的規(guī)定，應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的份額一般不低于出讓土地使用權(quán)價(jià)款的40%，可見，土地抵押者對劃撥土地使用權(quán)拍賣后的價(jià)款僅有不足60%的支配權(quán)?；谝陨锨闆r，銀行在選擇抵押物時(shí)應(yīng)盡可能地避免選擇劃撥土地使用權(quán)作抵押；若非以劃撥土地使用權(quán)作抵押不可時(shí)，應(yīng)對借款人的主體資格、資產(chǎn)負(fù)債狀況、經(jīng)營狀況、發(fā)展前景、土2地所處地理位置做出認(rèn)真的分析，避免抵押期間出現(xiàn)土地被征用或企業(yè)遷移、解散、倒閉等情況。在核定貸款額度時(shí)，應(yīng)充分考慮土地評估值中包含40%土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金的因素和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的土地價(jià)格市場波動因素、貸款債務(wù)利息增加因素，從謹(jǐn)慎原則考慮，貸款的數(shù)額一般應(yīng)在土地評估價(jià)值的45%以內(nèi)確定。作地郵電者：河南省南陽市農(nóng)行法律事務(wù)科 馬耀強(qiáng) 址：河南省南陽市伏牛路18號 編：473000 話：03773323831 3