【正文】 完全由法院根據(jù)具體情況具體分析進(jìn)行確定，它可能會導(dǎo)致法官任意適用法律，而應(yīng)充分注意到這些確定標(biāo)準(zhǔn)分別可適合的情形，進(jìn)行充分論證，從中找出幾條合理的規(guī)則來，這樣做可以使對合同最密切聯(lián)系的法律的確定既不機(jī)械，又具有可預(yù)見性。首先，對于國際許可合同應(yīng)把保護(hù)國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。因?yàn)椋阂?、技術(shù)的利用通常是合同訂立的目的，因?yàn)榇蠖鄶?shù)合同的訂立最終是由渴望利用技術(shù)的被許可方簽字完成的；二、技術(shù)的利用是合同的關(guān)鍵因素，因?yàn)椴还苁窃S可方還是被許可方，他們都希望通過合同的成功實(shí)現(xiàn)來達(dá)到他們各自的目的，而合同的成功實(shí)現(xiàn)又依賴于技術(shù)的利用；三、世界上大多數(shù)學(xué)者都主張適用保護(hù)國法律；四、保護(hù)國這一名稱具有兼容性。但在技術(shù)的利用國有多個的情況下，我們就應(yīng)區(qū)分各種情形進(jìn)行分析。若存在主要利用行為的話，那么技術(shù)主要利用地的保護(hù)國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律，因?yàn)橹饕眯袨槭侵湔麄€合同成功與否的關(guān)鍵因素，其他的利用行為常常只起輔助作用。如，甲國A 公司許可乙國B 公司利用技術(shù)在乙國進(jìn)行產(chǎn)品的生產(chǎn)，而在丙進(jìn)行產(chǎn)品的銷售，在這里，產(chǎn)品銷售顯然是為產(chǎn)品生產(chǎn)服務(wù)的，產(chǎn)品的生產(chǎn)才是許可合同的關(guān)鍵；若存在數(shù)個主要利用地的話，那么導(dǎo)致合同成立的保護(hù)國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律，因?yàn)楫?dāng)事方訂立合同肯定是希望合同能夠成立，合同成立是當(dāng)事方所追求的；若數(shù)個主要利用地的保護(hù)國法律都導(dǎo)致合同成立的話，那么這時就可以先讓當(dāng)事人從中選擇合同所適用的法律，在當(dāng)事人沒能選擇時，再由法院決定，因?yàn)檫@樣做可以充分尊重當(dāng)事人的意愿，更有利于糾紛的圓滿解決。第二，在許可合同涉及到數(shù)國，并且被許可方有義務(wù)利用該技術(shù)時，應(yīng)把被許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。對此，前文已有論證，澳大利亞國際私法也提供了這方面的司法實(shí)踐。第三，在許可方和被許可方有相同的慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時，應(yīng)把雙方當(dāng)事人共同的法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。因?yàn)樵谟喠⒑贤瑫r，他們已經(jīng)注意到了該共同法律是允許許可的并且會對此提供保護(hù)，而他們很大程度上并不關(guān)注第三國法律對合同的影響。在這里，共同的法律既可能是許可國法律也可能是被許可國法律。第四，若許可合同明顯與許可國有更密切聯(lián)系時，則應(yīng)把許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。這是針對一些例外情形而作的規(guī)定，它便于司法機(jī)關(guān)在特殊情形下具體情況具體分析。三、結(jié) 語綜上所述，對于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)首先適用當(dāng)事人明示選擇的法律，在當(dāng)事人沒有選擇法律時，適用與國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系的確定標(biāo)準(zhǔn)因合同的類型不同而不同：在轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)的合同中，最密切聯(lián)系的法律為轉(zhuǎn)讓方的習(xí)慣居所地法或營業(yè)地法。轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的許可合同中，最密切聯(lián)系的法律原則上為技術(shù)保護(hù)國法律。但是，在保護(hù)國有多個時，技術(shù)的主要利用地應(yīng)作為保護(hù)國；在技術(shù)被許可給一個受讓方在幾個國家利用且都得到充分的利用時，被許可國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律；在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時，其共同的法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律；在許可合同明顯與許可國有更密切的聯(lián)系時，許可國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律。第五篇：淺談我國關(guān)于涉外合同法律適用的立法與實(shí)踐淺談我國關(guān)于涉外合同法律適用的立法與實(shí)踐【摘要】對于涉外合同的法律適用，我國的立法和相關(guān)的司法解釋都曾作出了豐富的規(guī)定。從這些立法文件以及實(shí)踐當(dāng)中，我們不難看出，關(guān)于涉外合同的法律適用我國基本上都主張以意義自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充，同時考慮強(qiáng)制規(guī)則、公共秩序保留、國際條約的效力優(yōu)越于國內(nèi)法效力以及參照適用國際慣例等問題。本文就結(jié)合《民法通則》、《合同法》等相關(guān)規(guī)定，從以上幾個原則對我國涉外合同法律適用的制度加以淺談。關(guān)鍵詞：涉外合同意思自治原則法律適用一、意思自治原則意思自治原則是我國涉外合同法律適用的首要原則。我國《民法通則》第145條第1款規(guī)定：“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”我國《合同法》第126條第1款作了與《民法通則》第145條完全相同的規(guī)定。此外，1992年《海商法》第269條和1995年《民用航空法》第188條也采用了類似的規(guī)定。所有這些，足以證明我國關(guān)于涉外合同法律適用的首要原則是意思自治原則，這與世界上大多數(shù)國家的立法或者實(shí)踐是基本一致的。盡管法律規(guī)定了意思自治原則，但對于如何通過“意思自治”具體選擇法律卻很難，其解釋適用往往容易產(chǎn)生疑問，給審判實(shí)踐的具體操作帶來了諸多困難。最高人民法院1987年頒布的《關(guān)于適用若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《解答》），對于涉外合同法律適用原則的具體運(yùn)用作出較為明確和詳盡的規(guī)定。這些規(guī)定雖已不具法律效力，但由于我國新的合同立法并未就有關(guān)問題作出完善的規(guī)定而其作為我國多年來的一種司法實(shí)踐，無論是對于我國現(xiàn)實(shí)涉外案件的處理，還是進(jìn)一步完善我國關(guān)于涉外合同的法律適用的立法，都仍然有著不容忽視的參考價值。故，在此結(jié)合《解答》的具體內(nèi)容，對我國有關(guān)涉外合同法律適用中的意思自治原則作進(jìn)一步細(xì)致的闡述。（一）意思自治原則適用于涉外合同的范圍比較廣泛我國立法和有關(guān)司法解釋對當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則所選擇的法律適用于涉外合同的類型未作過多的限制，也就是說，除了在《合同法》第126條第2款中規(guī)定了在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然合同等為數(shù)極少的幾個涉外合同外，都可以通過當(dāng)事人協(xié)商選擇的法律處理合同爭議。對于當(dāng)事人選擇涉外合同的自主與自由，充分體現(xiàn)了意思自治原則。（二）對當(dāng)事人選擇法律的時間之規(guī)定既寬松又靈活涉外合同的當(dāng)事人應(yīng)于何時選擇涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法，各國的規(guī)定也不相同，我國的司法實(shí)踐對此采取了非常寬松和靈活的規(guī)定?！督獯稹芬?guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同時，或者在發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前，都可以作出選擇。”可見，我國的相關(guān)法律不僅承認(rèn)了事先選擇，而且承認(rèn)事后選擇。這種承認(rèn)事后選擇的規(guī)定，不僅給當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法提供了寬松和靈活的補(bǔ)救機(jī)會，而且有利于增強(qiáng)當(dāng)事人對法院的信賴感，也更有利于法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行。（三）對當(dāng)事人選擇法律的空間范圍未作限制各國的立法與司法實(shí)踐對于選擇適用于涉外合同的法律之空間范圍所采取的態(tài)度不盡相同。一部分國家主張當(dāng)事人選擇適用于涉外合同之法律的權(quán)利不應(yīng)該是絕對的，合同當(dāng)事人只能選擇與合同有聯(lián)系的國家的法律；還有的國家強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人只能在合同締結(jié)地、合同履行地、當(dāng)事人國籍國、當(dāng)事人住所地國或慣常居住地國等空間范圍之內(nèi)選擇適用于合同的準(zhǔn)據(jù)法。這種限制雖然有其一定的好處，但是隨著國際民商事交往的不斷擴(kuò)大，對當(dāng)事人選擇法律的空間范圍予以限制是沒有必要的。我國立法和司法實(shí)踐中審度了意思自治原則的國際立法和司法實(shí)踐，根據(jù)我國當(dāng)前對外開放的形勢，沒有對當(dāng)事人選擇法律的空間范圍進(jìn)行限制，即當(dāng)事人既可以選擇適用中國法，也可以選擇適用外國法，還可以選擇適用我國港澳臺地區(qū)的法律，而無需當(dāng)事人所選擇的法律與合同有密切的聯(lián)系。此種對當(dāng)事人選擇適用涉外合同準(zhǔn)據(jù)法之空間范圍不作任何限制的立法與實(shí)踐有利于合同糾紛的解決，從而將進(jìn)一步促進(jìn)我國與其他國家之間的民商事交往。（四）當(dāng)事人選擇法律的方式的辨析根據(jù)我國最高人民法院的《解答》規(guī)定，合同當(dāng)事人選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的。也就是說，我國只承認(rèn)當(dāng)事人對法律的明示選擇，不承認(rèn)默示選擇。這顯然與當(dāng)前國際上的普遍做法不太一致。而為了更好的貫徹和運(yùn)用意思自治原則，使涉外合同準(zhǔn)據(jù)法得到更加合理的確定，并與國際上的普遍做法保持一致，一定條件下承認(rèn)默示選擇應(yīng)是我國立法更為明智的一種選擇。只有這樣，才能更有利于合同糾紛的妥善解決和法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。二、最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則是我國涉外合同法律適用的重要補(bǔ)充，具有輔助的地位。我國《合同法》和《民法通則》制定之初，學(xué)界比較一致的觀點(diǎn)是，我國立法對當(dāng)事人未做法律選擇的涉外合同適用的準(zhǔn)據(jù)法不必作過于具體的規(guī)定，僅僅規(guī)定一條法律選擇的原則：即當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律，這樣，既充分考慮到國際上選擇涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的最新理論和實(shí)踐，又體現(xiàn)了原則性和靈活性相結(jié)合，較之呆板地規(guī)定幾條法律沖突規(guī)則要有意義得多。但由于在具體的司法實(shí)踐中，對何謂與涉外合同關(guān)系有“最密切聯(lián)系”的因素，在國際社會頗有爭議，各國均是根據(jù)本國的實(shí)踐，對“最密切聯(lián)系”的因素有不同的理解。為了解決我國法律中對何謂“最密切聯(lián)系”因素?zé)o具體規(guī)定，從而使得受案法院的法官在實(shí)際辦案之際缺乏具體的操作依據(jù)的問題，我國最高人民法院于2007年7月23日頒發(fā)的關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》對如何認(rèn)定與涉外合同有“最密切聯(lián)系”的因素，以及如何根據(jù)最密切原則確定涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法作出了如下明確規(guī)定：“人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法?！比?、強(qiáng)制適用中國法原則所謂強(qiáng)制適用中國法，是指對一些特殊的涉外合同只能適用中華人民共和國的法律，不允許當(dāng)事人在選擇合同準(zhǔn)據(jù)法方面實(shí)行意思自治。我國的相關(guān)法律共規(guī)定了9種合同強(qiáng)制適用中華人民共和國法律之規(guī)定，不僅符合我國憲法的規(guī)定，有利于維護(hù)我國的主權(quán)和重大經(jīng)濟(jì)與社會利益，而且也完全符合國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，同國際上選擇適用法律的理論之精神也是相一致的。首先，根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”這一選擇適用法律之理論，強(qiáng)制適用的9種合同與我國有最密切的聯(lián)系。其次，這些合同均屬于國際投資合同，根據(jù)有關(guān)國際文件之規(guī)定，國際投資合同，接受投資的東道國的法律是唯一被適用的法律。最后，在國際實(shí)踐中，有關(guān)投資和勘探開發(fā)自然資源等合同的法律適用，無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家都強(qiáng)制排除合同當(dāng)事人的意思自治，只適用接受投資國的法律。值得說明的是，盡管我國《合同法》和有關(guān)司法解釋關(guān)于特定涉外合同強(qiáng)制適用中國法，排除當(dāng)事人意思自治的規(guī)定是合理合法的，但這類合同必須嚴(yán)格控制，一定要防止限制當(dāng)事人意思自治的濫用。四、國際條約優(yōu)先適用和參照適用國際慣例原則根據(jù)我國《民法通則》等法律和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)某種涉外合同應(yīng)適用我國法律，而我國法律與我國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定不一致時，以有關(guān)國際條約的規(guī)定為準(zhǔn)，但我國聲明保留的條款除外。這不僅充分表明了我國忠實(shí)履行國際義務(wù)的立場，也反映了我國立法盡可能化解適用法律上的各種矛盾和沖突的良好愿望。如我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定；“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參與的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?？傊?，涉外合同的法律適用不僅事關(guān)各國的國家主權(quán)和國家尊嚴(yán)，關(guān)系到一國的法律權(quán)威和公共秩序，而且也直接關(guān)系到涉外合同當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)，影響國家間正常的民商事往來，我們應(yīng)該對其予以高度地重視，加強(qiáng)對這一問題的研究；同時，由于各國的政治、經(jīng)濟(jì)和歷史文化傳統(tǒng)的重大差異，關(guān)于涉外合同的法律適用很難形成國際性的共識，所以，我們在研究這一問題時，既要立足于我國的現(xiàn)實(shí)，又要開闊視野，做到洋為中用，他為我用，從而為我國進(jìn)一步適度擴(kuò)大開放，走向世界，早日把我國真正建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會主義現(xiàn)代化國家創(chuàng)造良好的條件。淺談我國關(guān)于涉外合同法律適用的立法與實(shí)踐法學(xué)01班18號20091109010047侯朦朦