【正文】 政機關的自由裁量權并不矛盾。自由裁量是指在法律規(guī)定有一定范圍的情況下，行政機關可以在此范圍內做出選擇。如治安管理處罰可以在法定的種類與幅度內，根據(jù)具體情況做出選擇。這仍然是依據(jù)法律的一種形式。當然，所作選擇必須合理。合理是依據(jù)法律原則的特殊表現(xiàn)。（五）職權與職責統(tǒng)一職權，就是憲法、法律授予行政機關管理經(jīng)濟和社會的權力，它與公民的權利不同。公民的權利可以行使也可以放棄；但行政機關的職權不僅是可以行使，而且是必須行使，不能放棄。法律授予行政機關的職權，實際上也就是賦予行政機關以義務和責任，行政機關必須盡一切力量去保證完成。因此，行政機關的職權從另一角度說，就是職責。職權與職責是統(tǒng)一的，是一件事情的兩個方面。放棄職權，不依法行使職權，就是不作為，是要追究法律責任的。從行政行為的實際情況看，把行政職權等同于公民的權利，愿意行使時就行使，不愿行使時就隨意擱置，是相當普遍的現(xiàn)象，可以說，這是我國行政管理中的大敵之一。依法行政應該包含著依法必須行政的涵義在內。綜上所述，依法行政至少應該包括“行政必須依法”、“依法必須行政”、“所依之法皆須良法”、“依法行政應該遵循相應原則”等內容論依法行政的憲政內涵蔡立輝《江海學刊 》1999年第2期依法行政作為現(xiàn)代行政的核心原則,也是構建行政法律制度首要的、普遍的原則,其基本 要義是指國家行政機關及其工作人員,在組織、職權以及行政管理活動的原則、制度、程序、方式等各個方面,都由憲法、法律、法規(guī)及其他行政規(guī)范性文件加以規(guī)定,行政機關及其工作人員嚴格依照規(guī)定,設置機構、劃分行使職權、配備人員,對國家和社會事務進行有效的組織和管理。概括地說,就是指國家行政要貫徹法治原則,行政行為于法有據(jù),依法辦事。依法行政原則的確立和推行,進一步提高了法律在國家管理和社會發(fā)展中的地位和作用,體現(xiàn)了民主憲政原則,推動了現(xiàn)代民主政治發(fā)展的進程,是人類文明進步的一個重要成果。在國家政治生活中,法律所具有的至上的效力和最高的權威,表現(xiàn)為,國家機關的一切職權都根源于法律,而且要依法行使。國家機關及其公職人員必須嚴格依法代表人民管理國家的各項事務,而不得違反,不能以權代法、以權壓法、以言代法、以權治民。由于國家權力的所有者與權力使用者分離的社會政治現(xiàn)實,國家機關及其公職人員掌握著國家權力,其所處的位置非常重要,因此,他們應該成為依法治理的重點對象。國家行政機關及其工作人員在行使行政權力時必須受到法律的約束和監(jiān)督。我們必須重視依法治權,而不應該把“法”所治理的對象僅限于治民,否則,必將誘發(fā)全社會違法行為泛濫,出現(xiàn)“政府無法制”、“社會無政府”的混亂局面。由此,我們認為,現(xiàn)代法治原則本身,就是民主憲政原則 的體現(xiàn)。堅持法應具有至上的效力和最高的權威,就是堅持了法治和民主憲政原則,就是從根本上維護廣大人民群眾的權益。以江澤民同志為核心的黨中央第三代領導集體繼承并發(fā)展了鄧小平民主法制理論,根據(jù)歷史的經(jīng)驗教訓和當代中國社會主義市場經(jīng)濟體制發(fā)展的現(xiàn)實,深刻闡明了共產(chǎn)黨的領導是關鍵,社會主義民主政治是基礎,依法治國是保障這三者之間的辯證關系,強調“一切政府機關都必須依法行政,切實保障公民權利,實行執(zhí)法責任制和評議考核制”1。依法行政作為依法治國的重要內容,其本質在于揭示了治理國家的根本方法是運用法律,是崇尚體現(xiàn)廣大人民群眾意志的法律在國家政治、經(jīng)濟和社會生活中的權威。正如江澤民在十五大報告中提出:“依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領導下,依照憲法和法律的規(guī)定,通過各種途徑和形式管理國家事務、管理文化經(jīng)濟事業(yè)、管理社會事務,保證國家各項工作都依法進行,逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法制化。使這種制度和法律不因領導人的改變而改變,不因領導人看法和注意力的改變而改變。”2因此,與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應,依法行政的要義體現(xiàn)法治精神,實際上就是體現(xiàn)國家一切權力屬于人民的憲政原則,具體表現(xiàn)為:1國家行政主體必須依法產(chǎn)生。2行政主體必須在法定范圍內實施行政行為,必須嚴格執(zhí)行行政法律規(guī)范,行政機關內部的管理和運行,也必須依法進行。3行政行為必須遵循法定程序。4行政主體應當依法受到監(jiān)督。5國家行政主體必須做到處罰有據(jù)和禁止有據(jù),任何處罰和禁止性行為必須有明文的法律依據(jù)。依法行政的理論基礎就是民主憲政原則縱觀近現(xiàn)代法治與民主政治的發(fā)展,我們不難發(fā)現(xiàn),依法行政的理論基礎就是民主憲政原則。根據(jù)馬克思主義國家學說關于國家機關分工的原理,國家公共權力劃分為立法、行政和司法。所謂行政是指國家行政機關及其工作人員代表國家行使行政權力,執(zhí)行國家法律和管理國家各項事務的活動總稱。按馬克思主義的政治學觀點,國家行政機關及其工作人員就是組成為專門從事國家管理的“特殊集團”的一部分。由他們來行使的行政權力,無疑也是國家公共權力的一個重要組成部分。國家公共權力既具有公共性特征,因為它“是整個社會的正式代表,是社會在一個有形的組織中的集中表現(xiàn)”3,所以它總要集中反映和代表整個社會的利益和意志。同時又具有強制性特征,因為政府就是“系統(tǒng)地采用暴力和強迫他人意志服從暴力的特殊機構”4,暴力是“構成國家實質的東西”5。由此我們又可以這樣認為,行政就是政府運用國家公共權力而進行的一種具有強制性的管理活動。政府在運用國家公共權力,進行行政管理活動的過程中,可以要求相對人必須做出一定的行為或不做一定的行為,相對人均有必須服從的義務。如果相對人不履行或不完全履行其應盡的義務,政府可以通過適當?shù)耐緩讲⒉扇∫欢ǖ拇胧娭破渎男?這就是行政強制性的具體體現(xiàn)。不僅如此,行政的強制性特征,還表現(xiàn)為源于國家政權的“超經(jīng)濟的強制”和源于財產(chǎn)所有權的“經(jīng)濟性強制”。所以馬克思說:“在我們面前有兩種權力:一種是財產(chǎn)權力,也就是所有者的權力,另一種是政治權力,即國家的權力。??財產(chǎn)的手中并沒有政治權力,甚至政治權力還通過任意征稅、沒收、特權、官僚制度加于工商業(yè)的干擾等等辦法來捉弄財產(chǎn)”6。行政權力的這種強制性特征,是從國家管理活動的實際需要中產(chǎn)生和發(fā)展起來的,但發(fā)展到一定程度,也必將侵害人民的民主權利,從而日益變?yōu)橥嗣翊蟊姟胺蛛x”的權力。其具體表現(xiàn)為,作為國家公共權力重要組成部分的行政權力,是人民的、社會的權力,但它又凌駕于人民大眾之上,凌駕于社會之上。因此,在國家存在的相當長的歷史時期內,即使是民主高度發(fā)達的國家中,國家權力也不可能在全社會范圍內由全體公民直接行使。正如馬克思主義所揭示:“國家的本質特征,是和人民大眾分離的公共權力?！?沒有代議制,便沒有民主?，F(xiàn)代民主政治從國家制度上說,主要是指代議制民主約束,人民在把權力委托給政府及其工作人員時,也必須強化對這種權力行使的制約與監(jiān)督,這樣才能保證國家行政機關及其工作人員不違背人民的意志而濫用權力。如果缺乏對國家行政機關及其工作人員權力行使的約束,就會助長其行政活動的隨意性,人民的民主權利就會被這種隨意性的行政活動踐踏與破壞,就根本談不上民主,就沒有生命力,就會滋生腐敗。這是一條真理。要防止濫用權力,就必須以公民的民主權利約束政府的行政權力。資產(chǎn)階級根據(jù)國家公共權力應受制約的思想理論,建立了“三權分立、互相制衡”的政治制度,以維護“主權在民”的憲政原則。在我國,社會主義制度的建立,確立了人民在國家和社會生活中的主人地位。一切權力屬于人民,人民是國家和社會最高的和最根本的權力主體,這個思想和原則,已體現(xiàn)在我國建國后的憲法之中,為新憲法所確認,從國體意義上已表明了我國人民民主專政的國家本質。然而,由于我們的國家還只是處于社會主義的初級階段,國家政權的作用在一定程度和一定范圍內,不僅不能削弱,而且還必須加強,社會政治、經(jīng)濟的發(fā)展,還沒有創(chuàng)造出使這種“特殊集團”消亡的條件,人民的權力也還不可能在全社會范圍內由人民群眾自己直接行使,而只能通過人民中的先進階級先進分子組成的政黨共產(chǎn)黨來實現(xiàn),通過人民中選舉出來的代表以一定的組織方式來實現(xiàn),這就必然地出現(xiàn)權力所有者與權力使用者的分離。權力的這種分離,雖然并不是社會主義國家本質的要求,但卻是客觀存在的。因此,為了使國家一切權力屬于人民的憲政原則和現(xiàn)代法治原則真正得到實現(xiàn),就必須對這種權力的行使運用法律予以規(guī)范。同時,也需要用法律手段來調整行政權力在行使過程中所形成的社會關系,加強對權力使用者的約束。這對保障人民的民主權利和國家機器的正常運轉來說,都是必不可少的。我們是社會主義國家,雖然決不能搬用資產(chǎn)階級“三權鼎立”的制度,但是,從巴黎公社以來的歷史經(jīng)驗教訓證明,社會主義國家也必須建立起權力監(jiān)督制約機制和社會主義法制。尤其對我國來說,這具有十分深遠的歷史意義和重大的現(xiàn)實意義,也是發(fā)展社會主義民主政治的重要途徑。有國家的存在,就有國家公共權力的存在。沒有國家公共權力,社會秩序就不能建立,社會生活就不能維持。行政是政府以國家的名義行使公共權力,建立和維持社會不可或缺的秩序。因此,權力的需要是絕對的。但權力的運行也絕對地會對社會造成傷害。這是一對現(xiàn)實矛盾,解決這個矛盾的根本辦法就是在運用權力時限制權力,用法律駕馭權力,實現(xiàn)行政權力與公民權利之間的平衡。根據(jù)法的合理性來制約行政的隨意性,依法行政,從根本上說,是人民當家作主、行使管理國家的權力的體現(xiàn),反映了國家一切權力屬于人民的民主憲政原則的內在要求。因為依法行政,就是通過法律對組成為“特殊集團” 的國家行政機關及其工作人員在行使國家公共權力時的一種約束,它根源于一個國家的國家性質和政治體制。在我國,行政機關由人民代表大會產(chǎn)生,對它負責,受它監(jiān)督,行政機關是國家權力機關的執(zhí)行機關。人民代表大會表達意志的最基本途徑和形式就是制定法律。行政機關也就是執(zhí)行法律的機關。因此,依法行政是我國人民民主國家本質的內在要求和治理國家的有效形式,解決了法治與人治、行政與法、權與法、國家行政機關(政府)與人民的關系,而這些,都是我國社會主義民主憲政原則的重要內容。同時,依法行政原則也反映了現(xiàn)代行政管理活動的發(fā)展規(guī)律。這就是我們關于依法行政理論基礎的一些基本觀點。從法理上說,社會主義的法是由國家機關制定或認可,并以國家強制力保證其實施的,反映人民利益和意志的行為規(guī)范的總和。因此法是人民的利益和意志的集中體現(xiàn),是一種國家意志。人民的利益和意志決定著法律的“合法性”,而法律的“合法性”則直接影響或決定著它的效能。任何人對法的破壞,都會損害人民的根本(整體)利益,危及國家秩序。根據(jù)法來約束行政的隨意性,依法行政,實際上就是要根據(jù)人民的利益和意志而不是根據(jù)某個人的意志來約束行政隨意性,也就是要使國家行政管理活動體現(xiàn)人民的利益和意志。如果依據(jù)領導者個人的意志并通過其掌管的權力來約束行政,就不是法治,而是人治。因為法治是眾人之治,即是民主政治,人治是一人或幾人之治。法治依據(jù)的是反映廣大人民利益與意志的法律,人治則依據(jù)領導者個人的意志。法治不允許在體現(xiàn)人民利益與意志的國家意志之上再存在某個意志,不允許有凌駕于法律之上,超越于法律之外的特權存在,法具有至上的效力和權威,是“人依法”,而不是“法依人”。法治與人治的根本區(qū)別在于法律是由人民制定,是切實體現(xiàn)和維護人民的利益和意志,在于當法律與領導者個人的意志發(fā)生沖突時,是法律高于個人的意志,而不是個人意志凌駕于法律之上。如果在體現(xiàn)人民利益與意志的國家意志之上還存在著某個意志,那么,民主就不復存在,就是人治。我國“文化大革命”的慘痛教訓,無不證明了這一點。鄧小平同志在總結歷史經(jīng)驗教訓的基礎上,堅持一切從實際出發(fā),實事求是,解放思想的思想路線,指出把一個國家,一個黨的穩(wěn)定,一個國家的命運建立在一兩個人的威望上,是很危險的,是靠不住的,強調必須實行社會主義法治。由此可見,依法行政,正確地體現(xiàn)了國家行政機關(政府)及其工作人員,包括其職權由法律而產(chǎn)生,依法律進行管理,由法律支配,其行為負法律責任,政府與人民的法律關系逐步實現(xiàn)平等化這幾方面。一句話,依法行政,體現(xiàn)了一切權力屬于人民的社會主義國家本質和民主憲政原則。這便是我們關于依法行政的理論基礎就是國家一切權力屬于人民的憲政原則的根本緣由。加強依法行政的措施是民主憲政原則的具體運用在社會主義市場經(jīng)濟條件下,如何使依法行政的要義成為實際,如何既充分發(fā)揮行政權力、行政自由裁量權作用的同時,又保證實現(xiàn)人民當家作主的權利,這是當代政治學、法學理論值得研究的關鍵問題,也是發(fā)展社會主義民主政治和進行法制建設的重大課題。根據(jù)社會主義初級階段的國情,從理論與實踐相結合的角度來研究和解決這個課題,是擺在我們每一個理論工作者和實際工作者面前的一項艱巨任務。筆者認為,加強依法行政的措施,是社會主義民主憲政原則的具體運用。第一,堅持行政法規(guī)、地方法規(guī)及部門規(guī)章不得與國家的憲法和法律相抵觸,保證社會主義法律體系的統(tǒng)一,這是依法行政的前提,也是我國社會主義憲法原則在實際中的具體運用。社會主義法的形式理論告訴我們,不同形式的法是由不同的國家機關制定或認可的,不同形式的法的效力大小,是由其所制定或認可的國家機關在國家機關體系中所處的地位和作用決定的。在我國,依法行政最主要依據(jù)的是憲法和法律。憲法是國家的根本大法,它反映了廣大人民的意志和社會發(fā)展規(guī)律,具有最大的權威性和最高的法律效力。立法機關按照嚴格的法定程序制定法律,并形成完備的法律制度體系。因此,堅持行政法規(guī)、地方法規(guī)和部門規(guī)章不得與國家的憲法和法律相抵觸,就是堅持體現(xiàn)人民根本利益和意志的憲法和法律的最高性,也就是維護人民當家作主的根本權利。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)體系不健全,法律、法規(guī)不協(xié)調、不配套、互相沖突、抵觸的情形時有發(fā)生。已經(jīng)公布的法律、法規(guī)存在的規(guī)范不明確、不具體、法律責任不清以及缺乏程序性規(guī)范等問題。這些問題的存在,使依法行政中產(chǎn)生了地方分散主義、部門主義、本位主義,產(chǎn)生了有法不依、濫用權力、懲罰不當、營私舞弊、無原則的規(guī)避法律的現(xiàn)象,危害了人民的民主權利。同時,也使得在許多情況下,由于法律、法規(guī)沒有賦予行政機關足夠的手段,致使行政機關手段疲軟,對許多違法行為不能有效制止,對人民的合法權益不能有效保護。第二,要結合政府機構改革和政府職能轉變的實際,理順管理關系,明確權限和職責范圍,體現(xiàn)權力屬于人民的憲法原則和法治精神。在加速國民經(jīng)濟市場化進程中,國家行政權力固然十分重要,但這種權力的行使必須依法進行,必須依法明確權限和職責范圍。政府行政權力無 法可依是計劃經(jīng)濟體制的弊端。由于無法可依,不可避免地帶來了一系列問題。權力由行政機關自己制定,帶有很大的隨意性。自己制