【正文】 1]無論是哪種法系，都規(guī)定了鑒定人要出庭作證，就鑒定結(jié)論接受各方質(zhì)詢的制度，以對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。法律規(guī)定，出庭作證是鑒定人的法定義務(wù)。鑒定人應(yīng)該親自出庭作證，接受質(zhì)證主體的審查質(zhì)疑和回答問題。鑒定人出庭時，除了宣讀鑒定結(jié)論外，還要說明鑒定過程和鑒定依據(jù)，要站在客觀、公正的立場上，以科學(xué)的態(tài)度闡明鑒定結(jié)論的科學(xué)性和證據(jù)意義，并要當(dāng)場解答本案的公訴人、被告人、辯護(hù)人（訴訟代理人）、當(dāng)事人、審判人員就有關(guān)鑒定所提出的各種問題。在英美法系和大陸法系國家中，鑒定人與一般證人一樣，訴訟中必須親自出庭作證。在英美證據(jù)法中，鑒定人屬于“專家證人”，在承擔(dān)出庭作證義務(wù)方面與普通證人并沒有實質(zhì)性差別。[52]在大陸法系國家或地區(qū)，按照直接言詞審理的原則，法官必須親自接觸證據(jù)的最原始的形式，并按照言詞和口頭的方式實施訴訟行為。因此，對言詞證據(jù)，要傳喚這些證據(jù)的提供者親自出庭作證。[53]可見，無論是英美法系還是大陸法系國家，鑒定人都只是接受控辯雙方或法官委任，幫助事實裁判者確認(rèn)某一事實是否存在的人，即便是列入鑒定人名冊的人（如法國），也不過是普通專家而已，根本不具有官方的地位和背景。[54]我國訴訟法將鑒定結(jié)論作為訴訟證據(jù)之一并規(guī)定證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，經(jīng)過質(zhì)證程序，查證屬實后，才能作為定案證據(jù)。但在司法實踐中由于法律沒有規(guī)定鑒定人不親自出庭作證會對鑒定結(jié)論的采信能造成什么后果，更由于最高法院的司法解釋規(guī)定鑒定人經(jīng)法院傳喚或通知未到庭，“不影響開庭審判”，結(jié)果法院就迎合鑒定人不愿意出庭作證的心態(tài)，干脆不傳喚鑒定人出庭作證，而直接對鑒定結(jié)論進(jìn)行書面方式的調(diào)查。從法理上講，鑒定結(jié)論是言詞證據(jù)的一種，鑒定人不親自出庭作證，既不利于實現(xiàn)通過法庭審理及時發(fā)現(xiàn)、糾正鑒定結(jié)論中的錯誤，也不利于訴訟當(dāng)事人對法庭審理過程的信任和服從。所以，我國應(yīng)建立鑒定人出庭作證的制度。在此基礎(chǔ)上，法律還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確規(guī)定：第一，任何鑒定結(jié)論其鑒定人原則上都應(yīng)親自出庭作證，回答法官和雙方當(dāng)事人的提問，否則不能作為法庭據(jù)以定案的根據(jù)。第二，明確規(guī)定鑒定人出庭作證的例外情況，對無正當(dāng)理由拒不出庭作證的鑒定人，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)采取強(qiáng)制措施。[55] 《決定》第11條規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。該條較之其他法律“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭”的籠統(tǒng)規(guī)定更加具體，明確了鑒定人必須出庭作證的兩個要件：一是當(dāng)事人對鑒定意見有異議，二是經(jīng)人民法院依法通知。不僅如此，該決定第13條還規(guī)定，鑒定人經(jīng)人民法院通知，拒絕出庭作證的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記。 《決定》雖然在確保鑒定人出庭接受質(zhì)證方面有了重要進(jìn)步，但是這些規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。要切實保障鑒定人出庭，還需完善以下幾方面的立法： ⑴、確立鑒定人強(qiáng)制出庭制度，完善鑒定人不出庭的法律后果如前所述，《決定》只從行政管理處罰的角度規(guī)定了鑒定人不出庭的法律后果，而沒有從程序制裁以及程序后果上規(guī)定鑒定人不出庭應(yīng)承擔(dān)何種法律后果。對此，可以借鑒其他國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，對于接到出庭通知或者有證據(jù)證明已接到出庭通知的鑒定人無正當(dāng)理由仍不出庭或拒絕出庭的，可采取訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過，并責(zé)令其到庭質(zhì)證；經(jīng)訓(xùn)誡后仍不到庭或仍不質(zhì)證者，法庭可以采取傳喚、拘傳等措施，強(qiáng)制其出庭作證；對不仍質(zhì)證的鑒定人或被拘傳到庭的鑒定人仍拒不質(zhì)證者，應(yīng)視具體情節(jié)追究其行政責(zé)任（如罰款、拘留），并建議取消其司法鑒定資格或從司法鑒定人名冊中刪除；審判組織也可以因此不采納該鑒定人作出的鑒定結(jié)論，或認(rèn)定其鑒定結(jié)論無效，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；鑒定人作虛假答詢，或因嚴(yán)重過失或故意行為，給當(dāng)事人造成了實際的人身或財產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任；對于經(jīng)過法庭多次傳喚仍不出庭參與質(zhì)證的鑒定人，情節(jié)特別嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究其刑事責(zé)任；對司法鑒定人故意損毀、更換或丟失鑒定材料，給鑒定及庭審質(zhì)證過程帶來嚴(yán)重后果的，除承擔(dān)民事責(zé)任外，構(gòu)成犯罪還應(yīng)追究其刑事責(zé)任。只有保證庭審質(zhì)證的順利進(jìn)行，才能維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。 ⑵、明確規(guī)定鑒定人出庭例外的法定情形[56]。與證人在法定情形下可以不出庭的原理相同，鑒定人在特定情形下并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，也應(yīng)享有不出庭的權(quán)利。筆者認(rèn)為，符合法定條件的出庭例外應(yīng)當(dāng)包括以下情形：訴訟雙方及法官對鑒定結(jié)論均無異議的；經(jīng)過庭審質(zhì)證，訴訟雙方對鑒定結(jié)論均無異議，但鑒定文書存在標(biāo)點、錯別字或語言不規(guī)范等方面的瑕疵；年邁體弱、患有重病或行動極不方便且在較長時間內(nèi)無法恢復(fù)的；鑒定人已經(jīng)死亡、失蹤或者居所不明的；因路途遙遠(yuǎn)且交通不便無法出庭的；因自然災(zāi)害等到不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他特殊原因。鑒定人出庭例外的法定情形與鑒定人必須出庭的法定情形相結(jié)合，能夠更加明確地界定鑒定人的出庭義務(wù)。 ⑶、健全與完善鑒定人出庭的司法保護(hù)制度。在司法實踐中，鑒定人出庭作證往往具有一定的風(fēng)險性，甚至波及到他們的近親屬。鑒定人及其近親屬的人身和財產(chǎn)安全能否得到保障，直接影響到鑒定人是否出庭作證、是否愿意接受質(zhì)證的積極性，同時，還會影響到其他鑒定人出庭作證或接受詢問。因此，許多國家或者通過專門立法或者在訴訟法典中設(shè)有專章規(guī)定鑒定人權(quán)益保護(hù)制度。我國民事訴訟法、行政訴訟法以及最高人民法院關(guān)于民事和行政訴訟證據(jù)規(guī)定中雖對鑒定人的司法保護(hù)作出了原則性規(guī)定，但是這些規(guī)定尚不足以消除鑒定人出庭作證的后顧之憂，因此應(yīng)在立法上進(jìn)一步完善鑒定人出庭的司法保護(hù)制度，包括明確界定保護(hù)對象、保護(hù)范圍、保護(hù)機(jī)關(guān)并建立為鑒定人保密的制度等。[57] ⑷、《訴訟費用交納辦法》已經(jīng)2006年12月8日國務(wù)院第159次常務(wù)會議通過，自2007年4月1日執(zhí)行。其中第11條規(guī)定，證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補(bǔ)貼，由人民法院按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)代為收取。這是目前解決鑒定人出庭的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度切實可行的辦法。 第24頁 共24