【正文】 手術(shù)原因 ， 手術(shù)成功率或可能發(fā)生之併發(fā)病及危險 ，在其同意下 ， 始得為之 」 亦為保護他人之法律 ， 參見最高法院八六年度臺上字第五六號判決及孫森焱 ， 前揭註 ， 頁 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 各國法例對於服務(wù)責(zé)任 ， 於特定範(fàn)圍雖有採無過失責(zé)任者 ，但於醫(yī)療服務(wù)原則上求諸傳統(tǒng)契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任體系 。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 無過失責(zé)任 ， 在英美法乃指契約法下的默示擔(dān)保責(zé)任或侵權(quán)法的嚴(yán)格責(zé)任 。 依據(jù)英美判例 ， 服務(wù)業(yè)者之責(zé)任區(qū)分為商業(yè)上交易行為之服務(wù)與專門職業(yè)之員之服務(wù) ， 而為不同責(zé)任之認(rèn)定 。 在商業(yè)上交易行為之服務(wù) ， 英國法院對服務(wù)提供者係採無過失擔(dān)保責(zé)任 ；美國法院則認(rèn)為只在服務(wù)與商品混合契約始有無過失責(zé)任之適用 ， 至於純粹服務(wù)契約 ， 仍不適用無過失責(zé)任 。 而在專門職業(yè)人員之服務(wù) ， 無論是否涉及商品之使用 ， 英美二國法院均認(rèn)為專門職業(yè)人員僅負(fù)過失責(zé)任 。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項 英國法 英國一九八二年 商品與服務(wù)供給法 (the supply of Goods and Services Act 1982)規(guī)定任何提供服務(wù)之契約 ， 倘服務(wù)提供人係依營業(yè)方式為之 (in the course of a business)， 皆默示地約定服務(wù)提供人將以 「 合理之注意與技術(shù)」 履行 。 該法制定後之 Thake v. Maurice一案 ， 原告為鐵路工人 ， 已育有五位子女 ， 被告外科醫(yī)師為其進行輸精管結(jié)紮手術(shù)前 ， 曾對原告表示此一手術(shù)並不複雜 ， 可以對其技術(shù)放心 ， 詎料手術(shù)並未成功 ， 法院認(rèn)為醫(yī)師並未擔(dān)保其進行之 輸精管結(jié)紮手術(shù)一定使病人無生育能力 ， 只保證他將以 「 合理之注意與技術(shù) 」 進行手術(shù) ， 醫(yī)師並未因其保證服務(wù)品質(zhì)而負(fù)擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任 [1] [1]侵權(quán)行為法上的歸責(zé)原則 ， 除過失責(zé)任外 ， 尚有無過失責(zé)任 ， 即不以行為人的過失為要件的賠償責(zé)任 ， 德國法稱之為 Gefahrdungshaftung（ 危險責(zé)任 ） ， 美國法則稱之為 strict liability（ 嚴(yán)格責(zé)任 ） ， 「 無過失責(zé)任 」一詞 ， 望文生義指的是 「 無過失亦應(yīng)有責(zé) 」 的原則 ， 容易引起誤解 。 危險責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任的概念較能明確表達無過失責(zé)任的要件內(nèi)涵 ， 故本文三種用語互用之 。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項 英國法 英國法院並未對專門職業(yè)人員課以服務(wù)無過失責(zé)任 ， 蓋因?qū)ｉT職業(yè)人員無法擔(dān)保服務(wù)之成果 ， 如醫(yī)療服務(wù) ， 因其服務(wù)本身具有高度危險性 ， 法院認(rèn)為若課以無過失責(zé)任 ， 醫(yī)師不免負(fù)擔(dān)過重 。 尌醫(yī)療責(zé)任而言 ， 在英國 Bolam v. Friern Hospital Management Comittee一案 ， 法官指出： 「 當(dāng)涉及特定技術(shù)或能力之運用時 ， 決定有無過失並非依最頂尖從業(yè)者之標(biāo)準(zhǔn) 」 ， 「 應(yīng)依據(jù)執(zhí)行該特殊技術(shù)之一般技術(shù)人員的標(biāo)準(zhǔn) 」 來判斷 。 例如開心手術(shù)或腦科手術(shù) ， 僅少數(shù)醫(yī)師有此專業(yè)能力 ， 此時應(yīng)依此特別領(lǐng)域之要求 ， 採取較一般無此專業(yè)醫(yī)師更高的注意義務(wù) 。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項 英國法 另外 ， 於 Maynard v. West Redlands Regional Health Authority一案 ， 同樣地 ， 英國法院認(rèn)為： 「 若醫(yī)師依照一群負(fù)責(zé)且在特殊領(lǐng)域具有專業(yè)知識的醫(yī)療人員 ， 認(rèn)為適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)業(yè)時 ， 醫(yī)師之行為即無過失 。 換言之 ， 若醫(yī)師已依照此等職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行業(yè)務(wù)時 ， 縱使對此職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)有不同觀點 ，醫(yī)師仍然無過失 。 」 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項 英國法 對於醫(yī)療過失的認(rèn)定 ， 英國法院雖認(rèn)為需依合理適任之專業(yè)人員 ， 依通常合理之注意 ， 是否具有臨床上判斷之錯誤 ， 而為判斷 。但在醫(yī)師未盡告知義務(wù)時 ， 法院則盡可能認(rèn)定醫(yī)師具有過失 ， 而負(fù)賠償責(zé)任 。 例如在 Sidaway v. Bethem Royal Hospital Governors一案 ， 法院認(rèn)為： 「 揭示特殊危險 ， 對於患者作成決定而言 ， 顯屬需要 ， 任何合理謹(jǐn)慎之醫(yī)療人員均不可能疏忽而未為 。 」 至於告知危險的範(fàn)圍 ， 法院認(rèn)為乃 「 醫(yī)師臨床判斷之事務(wù) 」 ， 只要給予合理意見即可 ， 無庸依病患之立場 ， 全部告知 ， 然而 ， 若醫(yī)師之危險告知對病患之決定顯屬必要時 ， 其未告知 ， 縱使係屬多數(shù)醫(yī)師之習(xí)慣 ， 仍認(rèn)為有過失 ， 而頇負(fù)責(zé) 。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項 英國法 由於契約理論之限制，提供服務(wù)之人因執(zhí)業(yè)致他人受損害者，已由侵權(quán)行為法扮演民事責(zé)任的重要角色， 英國一九八七年消費者保護法 (Consumer Protection Act 1987)對產(chǎn)品改採嚴(yán)格責(zé)任，但於專業(yè)服務(wù)責(zé)任仍採取過失主義 。該法係英國為實踐歐洲共同體商品責(zé)任指令之規(guī)範(fàn)而頒訂，認(rèn)為商品製造者，應(yīng)對商品缺陷所致?lián)p害負(fù)責(zé)，是為與契約或過失責(zé)任獨立之嚴(yán)格責(zé)任類型，然 該法容許「發(fā)展危險抗辯」 。依其條文解釋：商品存在的缺陷，如為當(dāng)時科技水準(zhǔn)無法期待發(fā)現(xiàn)者，可據(jù)為抗辯，論者以為此將使製造者脫離嚴(yán)格責(zé)任，重返過失責(zé)任，僅舉證責(zé)任由原告證明被告有過失，轉(zhuǎn)為被告證明自己並無過失而已，對藥物製造者之求償，仍難成功 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項 美國法 美國法在服務(wù)責(zé)任的發(fā)展 ， 類似英國法院判決 ， 亦分為商業(yè)上交易行為之服務(wù)與專門職業(yè)人員之服務(wù)兩類 。 前者如房屋整修不當(dāng) 、 餐廳提供不潔食物 、 理髮師使用有害整髮劑；後者如醫(yī)院供應(yīng)受感染血液 、 醫(yī)師使用之手術(shù)器材有瑕疵等。 商業(yè)上交易行為案件 ， 若涉及服務(wù)與商品混合契約 ， 法院對服務(wù)提供者課以無過失責(zé)任 ， 但在純粹提供服務(wù)及專業(yè)人員之服務(wù) ， 則仍適用過失責(zé)任 。 至於藥劑師出售藥品 ， 與一般商品之零售如何區(qū)別 ， 合併於此討論 。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項 美國法 醫(yī)師之服務(wù) 美國法院 ， 對於未混合藥物使用之單純醫(yī)療服務(wù) ， 未課以嚴(yán)格責(zé)任 ， 並無爭議 。 然於 Cunningham v. MacNeal Memorial Hospital一案中 ， 法院排除諸如 「 血液非屬商品 」 、 「 血液係屬不可避免之危險商品 ， 不適用嚴(yán)格責(zé)任 」 及 「 輸血係屬服務(wù)而非買賣 」 等之抗辯 ， 贊同原告之見解 ， 認(rèn)為原告既對血液另行付費 ， 構(gòu)成買賣交易 ， 因而輸血與其他醫(yī)療服務(wù)應(yīng)可區(qū)分 ， 醫(yī)院尌提供血液有瑕疵 ， 應(yīng)負(fù)無過失擔(dān)保責(zé)任 。 然此見解隨及被該州 (Illinois)之立法所推翻 ， 其他法官亦不採此見解 。 依據(jù)美國統(tǒng)一商品製造人責(zé)任法第一百零二條 C項規(guī)定 「 人體之血液或含有其構(gòu)成物質(zhì)之人體組織或器官 ， 不在其包含之列 」 ， 明文將人體組織器官及其製品排除於商品範(fàn)圍之外 ， 該法雖無強制力 ， 但美國已有 48州完成立法 ，排除血液製品嚴(yán)格責(zé)任的適用 。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項 美國法 醫(yī)師之服務(wù) 美國新澤西州 1972年 Brody v. Overlook Hospital一案中， Brody因接受輸血治療而感染肝炎致死，其遺囑執(zhí)行人提起訴訟，被告為該醫(yī)院、血庫、醫(yī)師及醫(yī)技人員，全案的爭執(zhí)點在於該受感染血液，究竟是被告賣給Brody之商品？或是被告醫(yī)院所提供的服務(wù)？若為商品，則依統(tǒng)一商法典對瑕疵商品負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，或依侵權(quán)行為法負(fù)產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任。法院認(rèn)為醫(yī)院、血庫與病患之間的關(guān)係，非屬企業(yè)商業(yè)性質(zhì)，因此不適用嚴(yán)格責(zé)任，且認(rèn)為 血液供應(yīng)屬於 侵權(quán)行為新編第二版 402A節(jié)之說明 K項所指的 「不可避免之危險商品」，不受嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)範(fàn) 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項 美國法 醫(yī)師之服務(wù) 由於純粹的服務(wù)並未涉及大量生產(chǎn)，且接受個人服務(wù)之消費者通常與服務(wù)提供者直接接觸，知悉且能確定何人提供服務(wù)，不像商品的供應(yīng)，會有消費者不知製造人及經(jīng)銷者之情形， 一般而言，美國未將產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任擴大適用於純粹服務(wù)的提供，但對於商品買賣與服務(wù)相結(jié)合的情形則有嚴(yán)格責(zé)任之適用 ，然此類判例均 僅限於商業(yè)上交易之服務(wù)，對於專門職業(yè)人員則不適用 ，因此醫(yī)院於手術(shù)過程中，外科用針斷裂致?lián)p害，不應(yīng)因?qū)佟柑峁┱摺苟?fù)擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，其著名案例為 Magrine v. krasnica一案，本案牙醫(yī)師為病患注射皮下麻醉時，由於注射針頭隱藏性的缺陷斷裂，對在原告下顎而致傷害。法院認(rèn)為牙醫(yī)師不應(yīng)負(fù)嚴(yán)格責(zé)任，判決對商業(yè)上交易與專業(yè)服務(wù)之區(qū)分為： 「零售商與消費者間交易之本質(zhì)與所售商品相關(guān)，販賣者之營業(yè)即為供應(yīng)商品予以消費者，此係其所獲報酬之理由，且為惟一之理由。牙醫(yī)師與醫(yī)師則因提供專業(yè)與技術(shù)，致獲有報酬，此係其與病人間關(guān)係之本質(zhì)?！?同時法院認(rèn)為驗光師 (optometrists)之視力檢驗與配眼鏡，其主要目的為提供服務(wù)，眼鏡販賣純屬服務(wù)之附隨。但原告可由適當(dāng)之發(fā)現(xiàn)程序確定製造廠商，而獲得賠償，此商品嚴(yán)格責(zé)任之當(dāng)然解釋。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一屆 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項 美國法 醫(yī)師之服務(wù) 由 Newmark v. Gimbel39。s ，由於被告抗辯「美容院所提供之服務(wù)與醫(yī)師或牙醫(yī)師所提供者並無不同」，主張不適用嚴(yán)格責(zé)任，但紐澤西最高法院認(rèn)為 美容師所為乃商業(yè)行為，而牙醫(yī)師與醫(yī)師所從事者則為專業(yè)。 蓋醫(yī)師之執(zhí)行業(yè)務(wù)並非機械式或例行性之工作，因為每一位病人均需依據(jù)其生理或精神上之殘疾與病情，個別研究，形成專業(yè)判斷。無論醫(yī)師或牙醫(yī)均非精密科學(xué)，因而對於治癒或減緩病情並無默示之擔(dān)保，診斷更無法保障必然正確。因而 醫(yī)師之主要功能，應(yīng)在意見與服務(wù)之提供，而非商業(yè)行為。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項 美國法 醫(yī)師之服務(wù) 英國法院 ， 對醫(yī)療服務(wù)採過失責(zé)任 ， 但對醫(yī)師未盡告知義務(wù)時 ， 從寬認(rèn)定醫(yī)師應(yīng)負(fù)過失損害賠償責(zé)任 ， 對此美國法較英國法更為寬鬆 ， 即使醫(yī)師取得病患手術(shù)同意書 ， 病患仍可主張醫(yī)師未提供手術(shù)危險之相關(guān)訊息 ，而負(fù)賠償責(zé)任 。 在 Canterbury v. Spence一案中 ， 原告因背痛進行手術(shù) ，但醫(yī)師並未告知手術(shù)有 1％ 癱瘓之危險 ， 上訴法院認(rèn)為病患有權(quán)自行決定是否進行手術(shù) ， 只有在危險資訊獲得充分告知 ， 病患始能作成正確決定 。 所謂醫(yī)院對 「 危險重大者 」 始有 告知義務(wù) ， 此重大程度之認(rèn)定 ， 應(yīng)排除醫(yī)師的主觀因素 ， 以病人的立場分析相關(guān)危險之顯著性 ， 以決定是否放棄所提議的治療方式 。 因而 醫(yī)師告知義務(wù)之範(fàn)圍 ， 以病患需要作為決定標(biāo)準(zhǔn) ， 顯然高於英國法院以醫(yī)師臨床診斷之判斷標(biāo)準(zhǔn) 。 探討消費者保護法服務(wù)無過失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項 美國法 藥劑師之服務(wù) 尌買賣處方藥 [1]而言 ， 藥師係經(jīng)營販賣處方藥之事業(yè) ， 一般病患拿了醫(yī)師的處方至藥局 ，多數(shù)在購買藥物 ， 而非徵詢意見 ， 故雖然藥劑師所從事者為提供專業(yè)服務(wù)與販賣處方藥之混合服務(wù) ， 但絕大多數(shù)處方藥販賣之交易中 ， 顧客僅由零售藥劑師處獲得商品而非服務(wù) 。因此藥師依醫(yī)師處方出售藥品 ， 與一般商品之零售商如何區(qū)別 ， 實具爭議 ， 在 murphy v. E. R. Squibb Sons, Inc一案中 ， 原告提出藥師責(zé)任與零售商相同 ， 有嚴(yán)格責(zé)任的適用 。 本案原告認(rèn)製造者與藥局因製造與販賣具缺陷 Diethylstilbestrol (DES)藥品 ， 而請求賠償 ， 其事實為原告母親於 1951至 1952年間懷孕時 ， 為避免流產(chǎn)服用該藥 ， 致胎兒 （ 即原告 ） 日後發(fā)生陰道癌 、 子宮頸癌等病變 ， 係因該藥具有設(shè)計上缺陷；故以嚴(yán)格責(zé)任向藥局 （ 被告一） 與製造藥廠 （ 被告二 ）