【正文】 手術(shù)原因 ， 手術(shù)成功率或可能發(fā)生之併發(fā)病及危險(xiǎn) ，在其同意下 ， 始得為之 」 亦為保護(hù)他人之法律 ， 參見(jiàn)最高法院八六年度臺(tái)上字第五六號(hào)判決及孫森焱 ， 前揭註 ， 頁(yè) 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 各國(guó)法例對(duì)於服務(wù)責(zé)任 ， 於特定範(fàn)圍雖有採(cǎi)無(wú)過(guò)失責(zé)任者 ，但於醫(yī)療服務(wù)原則上求諸傳統(tǒng)契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任體系 。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 無(wú)過(guò)失責(zé)任 ， 在英美法乃指契約法下的默示擔(dān)保責(zé)任或侵權(quán)法的嚴(yán)格責(zé)任 。 依據(jù)英美判例 ， 服務(wù)業(yè)者之責(zé)任區(qū)分為商業(yè)上交易行為之服務(wù)與專門(mén)職業(yè)之員之服務(wù) ， 而為不同責(zé)任之認(rèn)定 。 在商業(yè)上交易行為之服務(wù) ， 英國(guó)法院對(duì)服務(wù)提供者係採(cǎi)無(wú)過(guò)失擔(dān)保責(zé)任 ；美國(guó)法院則認(rèn)為只在服務(wù)與商品混合契約始有無(wú)過(guò)失責(zé)任之適用 ， 至於純粹服務(wù)契約 ， 仍不適用無(wú)過(guò)失責(zé)任 。 而在專門(mén)職業(yè)人員之服務(wù) ， 無(wú)論是否涉及商品之使用 ， 英美二國(guó)法院均認(rèn)為專門(mén)職業(yè)人員僅負(fù)過(guò)失責(zé)任 。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項(xiàng) 英國(guó)法 英國(guó)一九八二年 商品與服務(wù)供給法 (the supply of Goods and Services Act 1982)規(guī)定任何提供服務(wù)之契約 ， 倘服務(wù)提供人係依營(yíng)業(yè)方式為之 (in the course of a business)， 皆默示地約定服務(wù)提供人將以 「 合理之注意與技術(shù)」 履行 。 該法制定後之 Thake v. Maurice一案 ， 原告為鐵路工人 ， 已育有五位子女 ， 被告外科醫(yī)師為其進(jìn)行輸精管結(jié)紮手術(shù)前 ， 曾對(duì)原告表示此一手術(shù)並不複雜 ， 可以對(duì)其技術(shù)放心 ， 詎料手術(shù)並未成功 ， 法院認(rèn)為醫(yī)師並未擔(dān)保其進(jìn)行之 輸精管結(jié)紮手術(shù)一定使病人無(wú)生育能力 ， 只保證他將以 「 合理之注意與技術(shù) 」 進(jìn)行手術(shù) ， 醫(yī)師並未因其保證服務(wù)品質(zhì)而負(fù)擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任 [1] [1]侵權(quán)行為法上的歸責(zé)原則 ， 除過(guò)失責(zé)任外 ， 尚有無(wú)過(guò)失責(zé)任 ， 即不以行為人的過(guò)失為要件的賠償責(zé)任 ， 德國(guó)法稱之為 Gefahrdungshaftung（ 危險(xiǎn)責(zé)任 ） ， 美國(guó)法則稱之為 strict liability（ 嚴(yán)格責(zé)任 ） ， 「 無(wú)過(guò)失責(zé)任 」一詞 ， 望文生義指的是 「 無(wú)過(guò)失亦應(yīng)有責(zé) 」 的原則 ， 容易引起誤解 。 危險(xiǎn)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任的概念較能明確表達(dá)無(wú)過(guò)失責(zé)任的要件內(nèi)涵 ， 故本文三種用語(yǔ)互用之 。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項(xiàng) 英國(guó)法 英國(guó)法院並未對(duì)專門(mén)職業(yè)人員課以服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任 ， 蓋因?qū)ｉT(mén)職業(yè)人員無(wú)法擔(dān)保服務(wù)之成果 ， 如醫(yī)療服務(wù) ， 因其服務(wù)本身具有高度危險(xiǎn)性 ， 法院認(rèn)為若課以無(wú)過(guò)失責(zé)任 ， 醫(yī)師不免負(fù)擔(dān)過(guò)重 。 尌醫(yī)療責(zé)任而言 ， 在英國(guó) Bolam v. Friern Hospital Management Comittee一案 ， 法官指出： 「 當(dāng)涉及特定技術(shù)或能力之運(yùn)用時(shí) ， 決定有無(wú)過(guò)失並非依最頂尖從業(yè)者之標(biāo)準(zhǔn) 」 ， 「 應(yīng)依據(jù)執(zhí)行該特殊技術(shù)之一般技術(shù)人員的標(biāo)準(zhǔn) 」 來(lái)判斷 。 例如開(kāi)心手術(shù)或腦科手術(shù) ， 僅少數(shù)醫(yī)師有此專業(yè)能力 ， 此時(shí)應(yīng)依此特別領(lǐng)域之要求 ， 採(cǎi)取較一般無(wú)此專業(yè)醫(yī)師更高的注意義務(wù) 。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項(xiàng) 英國(guó)法 另外 ， 於 Maynard v. West Redlands Regional Health Authority一案 ， 同樣地 ， 英國(guó)法院認(rèn)為： 「 若醫(yī)師依照一群負(fù)責(zé)且在特殊領(lǐng)域具有專業(yè)知識(shí)的醫(yī)療人員 ， 認(rèn)為適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)業(yè)時(shí) ， 醫(yī)師之行為即無(wú)過(guò)失 。 換言之 ， 若醫(yī)師已依照此等職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí) ， 縱使對(duì)此職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)有不同觀點(diǎn) ，醫(yī)師仍然無(wú)過(guò)失 。 」 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項(xiàng) 英國(guó)法 對(duì)於醫(yī)療過(guò)失的認(rèn)定 ， 英國(guó)法院雖認(rèn)為需依合理適任之專業(yè)人員 ， 依通常合理之注意 ， 是否具有臨床上判斷之錯(cuò)誤 ， 而為判斷 。但在醫(yī)師未盡告知義務(wù)時(shí) ， 法院則盡可能認(rèn)定醫(yī)師具有過(guò)失 ， 而負(fù)賠償責(zé)任 。 例如在 Sidaway v. Bethem Royal Hospital Governors一案 ， 法院認(rèn)為： 「 揭示特殊危險(xiǎn) ， 對(duì)於患者作成決定而言 ， 顯屬需要 ， 任何合理謹(jǐn)慎之醫(yī)療人員均不可能疏忽而未為 。 」 至於告知危險(xiǎn)的範(fàn)圍 ， 法院認(rèn)為乃 「 醫(yī)師臨床判斷之事務(wù) 」 ， 只要給予合理意見(jiàn)即可 ， 無(wú)庸依病患之立場(chǎng) ， 全部告知 ， 然而 ， 若醫(yī)師之危險(xiǎn)告知對(duì)病患之決定顯屬必要時(shí) ， 其未告知 ， 縱使係屬多數(shù)醫(yī)師之習(xí)慣 ， 仍認(rèn)為有過(guò)失 ， 而頇負(fù)責(zé) 。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第一項(xiàng) 英國(guó)法 由於契約理論之限制，提供服務(wù)之人因執(zhí)業(yè)致他人受損害者，已由侵權(quán)行為法扮演民事責(zé)任的重要角色， 英國(guó)一九八七年消費(fèi)者保護(hù)法 (Consumer Protection Act 1987)對(duì)產(chǎn)品改採(cǎi)嚴(yán)格責(zé)任，但於專業(yè)服務(wù)責(zé)任仍採(cǎi)取過(guò)失主義 。該法係英國(guó)為實(shí)踐歐洲共同體商品責(zé)任指令之規(guī)範(fàn)而頒訂，認(rèn)為商品製造者，應(yīng)對(duì)商品缺陷所致?lián)p害負(fù)責(zé)，是為與契約或過(guò)失責(zé)任獨(dú)立之嚴(yán)格責(zé)任類型，然 該法容許「發(fā)展危險(xiǎn)抗辯」 。依其條文解釋：商品存在的缺陷，如為當(dāng)時(shí)科技水準(zhǔn)無(wú)法期待發(fā)現(xiàn)者，可據(jù)為抗辯，論者以為此將使製造者脫離嚴(yán)格責(zé)任，重返過(guò)失責(zé)任，僅舉證責(zé)任由原告證明被告有過(guò)失，轉(zhuǎn)為被告證明自己並無(wú)過(guò)失而已，對(duì)藥物製造者之求償，仍難成功 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項(xiàng) 美國(guó)法 美國(guó)法在服務(wù)責(zé)任的發(fā)展 ， 類似英國(guó)法院判決 ， 亦分為商業(yè)上交易行為之服務(wù)與專門(mén)職業(yè)人員之服務(wù)兩類 。 前者如房屋整修不當(dāng) 、 餐廳提供不潔食物 、 理髮師使用有害整髮劑；後者如醫(yī)院供應(yīng)受感染血液 、 醫(yī)師使用之手術(shù)器材有瑕疵等。 商業(yè)上交易行為案件 ， 若涉及服務(wù)與商品混合契約 ， 法院對(duì)服務(wù)提供者課以無(wú)過(guò)失責(zé)任 ， 但在純粹提供服務(wù)及專業(yè)人員之服務(wù) ， 則仍適用過(guò)失責(zé)任 。 至於藥劑師出售藥品 ， 與一般商品之零售如何區(qū)別 ， 合併於此討論 。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項(xiàng) 美國(guó)法 醫(yī)師之服務(wù) 美國(guó)法院 ， 對(duì)於未混合藥物使用之單純醫(yī)療服務(wù) ， 未課以嚴(yán)格責(zé)任 ， 並無(wú)爭(zhēng)議 。 然於 Cunningham v. MacNeal Memorial Hospital一案中 ， 法院排除諸如 「 血液非屬商品 」 、 「 血液係屬不可避免之危險(xiǎn)商品 ， 不適用嚴(yán)格責(zé)任 」 及 「 輸血係屬服務(wù)而非買(mǎi)賣 」 等之抗辯 ， 贊同原告之見(jiàn)解 ， 認(rèn)為原告既對(duì)血液另行付費(fèi) ， 構(gòu)成買(mǎi)賣交易 ， 因而輸血與其他醫(yī)療服務(wù)應(yīng)可區(qū)分 ， 醫(yī)院尌提供血液有瑕疵 ， 應(yīng)負(fù)無(wú)過(guò)失擔(dān)保責(zé)任 。 然此見(jiàn)解隨及被該州 (Illinois)之立法所推翻 ， 其他法官亦不採(cǎi)此見(jiàn)解 。 依據(jù)美國(guó)統(tǒng)一商品製造人責(zé)任法第一百零二條 C項(xiàng)規(guī)定 「 人體之血液或含有其構(gòu)成物質(zhì)之人體組織或器官 ， 不在其包含之列 」 ， 明文將人體組織器官及其製品排除於商品範(fàn)圍之外 ， 該法雖無(wú)強(qiáng)制力 ， 但美國(guó)已有 48州完成立法 ，排除血液製品嚴(yán)格責(zé)任的適用 。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項(xiàng) 美國(guó)法 醫(yī)師之服務(wù) 美國(guó)新澤西州 1972年 Brody v. Overlook Hospital一案中， Brody因接受輸血治療而感染肝炎致死，其遺囑執(zhí)行人提起訴訟，被告為該醫(yī)院、血庫(kù)、醫(yī)師及醫(yī)技人員，全案的爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)在於該受感染血液，究竟是被告賣給Brody之商品？或是被告醫(yī)院所提供的服務(wù)？若為商品，則依統(tǒng)一商法典對(duì)瑕疵商品負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，或依侵權(quán)行為法負(fù)產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任。法院認(rèn)為醫(yī)院、血庫(kù)與病患之間的關(guān)係，非屬企業(yè)商業(yè)性質(zhì)，因此不適用嚴(yán)格責(zé)任，且認(rèn)為 血液供應(yīng)屬於 侵權(quán)行為新編第二版 402A節(jié)之說(shuō)明 K項(xiàng)所指的 「不可避免之危險(xiǎn)商品」，不受嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)範(fàn) 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項(xiàng) 美國(guó)法 醫(yī)師之服務(wù) 由於純粹的服務(wù)並未涉及大量生產(chǎn)，且接受個(gè)人服務(wù)之消費(fèi)者通常與服務(wù)提供者直接接觸，知悉且能確定何人提供服務(wù)，不像商品的供應(yīng)，會(huì)有消費(fèi)者不知製造人及經(jīng)銷者之情形， 一般而言，美國(guó)未將產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任擴(kuò)大適用於純粹服務(wù)的提供，但對(duì)於商品買(mǎi)賣與服務(wù)相結(jié)合的情形則有嚴(yán)格責(zé)任之適用 ，然此類判例均 僅限於商業(yè)上交易之服務(wù)，對(duì)於專門(mén)職業(yè)人員則不適用 ，因此醫(yī)院於手術(shù)過(guò)程中，外科用針斷裂致?lián)p害，不應(yīng)因?qū)佟柑峁┱摺苟?fù)擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，其著名案例為 Magrine v. krasnica一案，本案牙醫(yī)師為病患注射皮下麻醉時(shí)，由於注射針頭隱藏性的缺陷斷裂，對(duì)在原告下顎而致傷害。法院認(rèn)為牙醫(yī)師不應(yīng)負(fù)嚴(yán)格責(zé)任，判決對(duì)商業(yè)上交易與專業(yè)服務(wù)之區(qū)分為： 「零售商與消費(fèi)者間交易之本質(zhì)與所售商品相關(guān)，販賣者之營(yíng)業(yè)即為供應(yīng)商品予以消費(fèi)者，此係其所獲報(bào)酬之理由，且為惟一之理由。牙醫(yī)師與醫(yī)師則因提供專業(yè)與技術(shù)，致獲有報(bào)酬，此係其與病人間關(guān)係之本質(zhì)?！?同時(shí)法院認(rèn)為驗(yàn)光師 (optometrists)之視力檢驗(yàn)與配眼鏡，其主要目的為提供服務(wù)，眼鏡販賣純屬服務(wù)之附隨。但原告可由適當(dāng)之發(fā)現(xiàn)程序確定製造廠商，而獲得賠償，此商品嚴(yán)格責(zé)任之當(dāng)然解釋。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一屆 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項(xiàng) 美國(guó)法 醫(yī)師之服務(wù) 由 Newmark v. Gimbel39。s ，由於被告抗辯「美容院所提供之服務(wù)與醫(yī)師或牙醫(yī)師所提供者並無(wú)不同」，主張不適用嚴(yán)格責(zé)任，但紐澤西最高法院認(rèn)為 美容師所為乃商業(yè)行為，而牙醫(yī)師與醫(yī)師所從事者則為專業(yè)。 蓋醫(yī)師之執(zhí)行業(yè)務(wù)並非機(jī)械式或例行性之工作，因?yàn)槊恳晃徊∪司枰罁?jù)其生理或精神上之殘疾與病情，個(gè)別研究，形成專業(yè)判斷。無(wú)論醫(yī)師或牙醫(yī)均非精密科學(xué)，因而對(duì)於治癒或減緩病情並無(wú)默示之擔(dān)保，診斷更無(wú)法保障必然正確。因而 醫(yī)師之主要功能，應(yīng)在意見(jiàn)與服務(wù)之提供，而非商業(yè)行為。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項(xiàng) 美國(guó)法 醫(yī)師之服務(wù) 英國(guó)法院 ， 對(duì)醫(yī)療服務(wù)採(cǎi)過(guò)失責(zé)任 ， 但對(duì)醫(yī)師未盡告知義務(wù)時(shí) ， 從寬認(rèn)定醫(yī)師應(yīng)負(fù)過(guò)失損害賠償責(zé)任 ， 對(duì)此美國(guó)法較英國(guó)法更為寬鬆 ， 即使醫(yī)師取得病患手術(shù)同意書(shū) ， 病患仍可主張醫(yī)師未提供手術(shù)危險(xiǎn)之相關(guān)訊息 ，而負(fù)賠償責(zé)任 。 在 Canterbury v. Spence一案中 ， 原告因背痛進(jìn)行手術(shù) ，但醫(yī)師並未告知手術(shù)有 1％ 癱瘓之危險(xiǎn) ， 上訴法院認(rèn)為病患有權(quán)自行決定是否進(jìn)行手術(shù) ， 只有在危險(xiǎn)資訊獲得充分告知 ， 病患始能作成正確決定 。 所謂醫(yī)院對(duì) 「 危險(xiǎn)重大者 」 始有 告知義務(wù) ， 此重大程度之認(rèn)定 ， 應(yīng)排除醫(yī)師的主觀因素 ， 以病人的立場(chǎng)分析相關(guān)危險(xiǎn)之顯著性 ， 以決定是否放棄所提議的治療方式 。 因而 醫(yī)師告知義務(wù)之範(fàn)圍 ， 以病患需要作為決定標(biāo)準(zhǔn) ， 顯然高於英國(guó)法院以醫(yī)師臨床診斷之判斷標(biāo)準(zhǔn) 。 探討消費(fèi)者保護(hù)法服務(wù)無(wú)過(guò)失責(zé)任於「醫(yī)療服務(wù)」之適用與解釋 第四章 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任之外國(guó)法制 第一節(jié) 醫(yī)療服務(wù)責(zé)任 第二項(xiàng) 美國(guó)法 藥劑師之服務(wù) 尌買(mǎi)賣處方藥 [1]而言 ， 藥師係經(jīng)營(yíng)販賣處方藥之事業(yè) ， 一般病患拿了醫(yī)師的處方至藥局 ，多數(shù)在購(gòu)買(mǎi)藥物 ， 而非徵詢意見(jiàn) ， 故雖然藥劑師所從事者為提供專業(yè)服務(wù)與販賣處方藥之混合服務(wù) ， 但絕大多數(shù)處方藥販賣之交易中 ， 顧客僅由零售藥劑師處獲得商品而非服務(wù) 。因此藥師依醫(yī)師處方出售藥品 ， 與一般商品之零售商如何區(qū)別 ， 實(shí)具爭(zhēng)議 ， 在 murphy v. E. R. Squibb Sons, Inc一案中 ， 原告提出藥師責(zé)任與零售商相同 ， 有嚴(yán)格責(zé)任的適用 。 本案原告認(rèn)製造者與藥局因製造與販賣具缺陷 Diethylstilbestrol (DES)藥品 ， 而請(qǐng)求賠償 ， 其事實(shí)為原告母親於 1951至 1952年間懷孕時(shí) ， 為避免流產(chǎn)服用該藥 ， 致胎兒 （ 即原告 ） 日後發(fā)生陰道癌 、 子宮頸癌等病變 ， 係因該藥具有設(shè)計(jì)上缺陷；故以嚴(yán)格責(zé)任向藥局 （ 被告一） 與製造藥廠 （ 被告二 ）