制度是如何形成的-資料下載頁
2025-01-27 05:34本頁面
【正文】 慣想象的那樣只是出了壞人或好人不當使用時 —— 也會變 一套相互制約和補充的制度 ? 但是， 我們評價一個制度無論如何不能僅僅以個別事件的實質(zhì)性對錯為標準，而是要對一個制度作出總體上的利害權(quán)衡，而這種權(quán)衡是公眾在歷史中選擇的產(chǎn)物。同時，這還表明，社會的構(gòu)成在任何時候都不可能依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度 ；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，而且并 且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗這樣一些非正式的制度 。 司法選擇得以真正確立是一種社會的公共選擇 ? 盡管容易產(chǎn)生誤解，但本文的目的其實并不是要貶低美國的司法審查制度，而只是試圖通過考察歷史來展現(xiàn)制度實際是如何發(fā)生的。因此，當我說制度的形成不是理性設(shè)計的或具有偶然性時，這并不意味著說制度的形成完全是隨機的，無需任何條件的。馬伯利案之所以可能成為司法審查制度的開端，顯然有多種社會的因素，包括有法學(xué)家、法律家的職業(yè)因素和努力。例如，美國當時的社會經(jīng)濟發(fā)展都要求一個更為強有力的聯(lián)邦政府 (美國憲法就是對此的一個回應(yīng) ) 和聯(lián)邦最高法院，在這個意義上，司法選擇得以真正確立是一種社會的公共選擇；英美法形成的遵循先例的司法傳統(tǒng)對這一制度的確立意義重大，在這個意義上，司法審查又是傳統(tǒng)的產(chǎn)物； 制度的確立是一種政治力量對比的產(chǎn)物 ? 美國當時各派都具有相當?shù)恼瘟α恳约盎谶@種力量基礎(chǔ)之上才可能出現(xiàn)的妥協(xié)，在這個意義上，制度的確立是一種政治力量對比的產(chǎn)物；馬歇爾此后長達 30余年擔(dān)任的首席大法官以及他對最高法院權(quán)威之精心呵護，在這個意義上，司法審查又是司法人員穩(wěn)定和司法經(jīng)驗積累的產(chǎn)物；以及后代法官能從特定視角將馬伯利案件開掘出來，并賦予司法審查的意義，在這個意義上，司法審查又是后代法官的慧眼下的再創(chuàng)造。 身在此山中 ? 當然還有其他一些我們可以想到的以及我們今天的想象力也無法觸及的因素。所有這一切，構(gòu)成了一個制約著但并非決定了河水流向的河床，而水流的沖刷也將不斷地改變著河床。但是，必須指出，所有這些構(gòu)成性因素只是我們今天回頭來才能辨識和理解，甚至判定為是一種必然；而在現(xiàn)實生活中，由于人必須且總是向前生活，因此，歷史究竟如何發(fā)展，究竟會形成什么樣的制度，又會如何形成，所有這類問題，對于身在此山中的愿意并具有一點反思能力的當代的人來說，大 當下情境中產(chǎn)生的欲求，是他的激情 ? 當然，這也并不必然得出我們只能且應(yīng)當無所作為的結(jié)論。正如同這個司法審查制度的故事所例證的，促使人們作出具體行動的更多是他在當下情境中產(chǎn)生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在對遙遠的將來進行總體反思后的選擇；相反，理性只是這種欲求、這種激情的奴隸。因此，即使從歷史的角度看來似乎是必然的事物，我們也無法否認個體活動的創(chuàng)造性因素；更無法否認后來者對于傳統(tǒng)的重新構(gòu)建作用。例如，當年，最高法院的第一任首席大法官杰伊因無所事事寧肯辭職到國外當大使； 1800年亞當斯也曾希望杰伊再度出山，而杰伊拒絕了這個“雞肋”，亞當斯是不得已才提名馬歇爾出任首席大法官。 未必清楚地自我意識 ? 事實上，杰伊也并非等閑人物，作為《聯(lián)邦黨人文集》的三名作者之一， 1800年聯(lián)邦黨人的總統(tǒng)候選人之一，他在美國政治法律思想史中的地位和在美國憲法創(chuàng)制過程中的作用甚至超過了馬歇爾。然而，只是在馬歇爾手中，才出現(xiàn)了馬伯利訴麥迪遜，才出現(xiàn)了麥克洛訴馬里蘭州等一系列對美國意義極其深遠的案件。 最后，就是從上面對馬伯利案的剖析，我們也足以領(lǐng)略，馬歇爾大法官個人的政治魅力、機警、不帶貶義的狡猾和分寸感、以及他對司法技術(shù)的嫻熟并創(chuàng)造性運用，所有這些個人性因素在制度發(fā)生和形成中的作用都不容忽視 。而這一切因素，我想，即使馬歇爾本人也未必清楚地自我意識。 而且，即使意識到了，就一定能夠超越甚或是把握嗎？ 如何創(chuàng)造與超越 ? 解放思想，制度創(chuàng)新， ? 科學(xué)發(fā)展，和諧共生。 演講完畢，謝謝觀看！
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