【正文】 狀態(tài)是不必要維持關(guān)押而做出的判斷。雖同樣具有程序保全功能，即確保被告到庭受審，同時(shí)還具有保障偵查機(jī)關(guān)合法進(jìn)行犯罪事實(shí)之偵查以及確保刑之執(zhí)行的目的。當(dāng)然在沒有建立保安處分的國(guó)家還具有預(yù)防特定犯再犯之虞。這些目的的實(shí)現(xiàn)均非短期的拘捕可以實(shí)現(xiàn)而需要較長(zhǎng)時(shí)間的羈押，故此需要持續(xù)性的審查以確保其實(shí)現(xiàn)合理性的目的，或者也可以稱其為“適當(dāng)原則”。（2）逮捕的審查出于事前規(guī)范的需求，更多的是一種司法授權(quán)模式的程序規(guī)制，案件尚未進(jìn)行搜證相應(yīng)對(duì)于人證及物證的調(diào)查申請(qǐng)，屬于司法預(yù)斷具有較羈押審查更大的不確定性，基于此種不確定性司法濫權(quán)的可能性也就更大，從維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益出發(fā)，也為了避免羈押之后通過事后的審查判斷來(lái)彌補(bǔ)事前司法濫權(quán)的可能性，有必要對(duì)于兩者進(jìn)行分離審查。（3）逮捕與羈押的分離審查，不僅僅是增設(shè)了程序規(guī)制，更多的是彰顯了一種司法理念，由于羈押后的審查由于當(dāng)事人在案，更有利于控辯審三方的訴訟結(jié)構(gòu)的開展，可以實(shí)現(xiàn)相對(duì)司法化的對(duì)抗審查模式。通過兩者的分離審查，更加體現(xiàn)了對(duì)于涉案人員重大權(quán)益的剝奪必經(jīng)正當(dāng)法律程序的理念，不是流程式的審批模式而是相對(duì)現(xiàn)代的司法公開、對(duì)抗的審查的方式。要求更大的公開性與當(dāng)事人的參與性，而非被動(dòng)的受審追究模式。在此引出了，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法第93條羈押必要性審查的探討，對(duì)于逮捕人員檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)于羈押的必要性進(jìn)行審查，對(duì)于不需要繼續(xù)羈押的應(yīng)當(dāng)建議變更或釋放。各地檢察機(jī)關(guān)均在積極推行逮捕后羈押必要性的審查。[2012014年某地市檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查統(tǒng)計(jì)分析]2013年開展羈押必要性審查40件40人變更措施35件/35人維持措施5件/5人2014年開展羈押必要性審查33件33人變更措施32件/32人維持措施1件/1人該項(xiàng)措施的實(shí)行還是存在不少問題，一是部門職權(quán)的交錯(cuò)，存在權(quán)責(zé)不明的地方；而且法條本身之規(guī)定了建議權(quán)而與之后94條的不當(dāng)強(qiáng)制措施的撤銷和變更規(guī)則，存在適用的范圍界化不明確的問題。二是審查逮捕作為偵查階段的主要決定者，基于操作層面的困難，由于我國(guó)沒有定期的羈押復(fù)審，而當(dāng)事人申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施的程序及制度保障不足，基本上在本院的審查逮捕一次決定后難以再行啟動(dòng)二次審查；三是目前主要是利用批準(zhǔn)延期過程中的審查職能來(lái)強(qiáng)化羈押審查；故此在偵查監(jiān)督部門羈押必要性審查異化為了批延程序的附屬審查。其二，審查模式是職權(quán)主導(dǎo)還是當(dāng)事人對(duì)抗模式？可以看到出，在兩大法系之間這個(gè)問題還是存在較大的差別，大陸法系的德國(guó)在審查中更多是法官職權(quán)主導(dǎo)，以書面的案卷材料為中心，并且在偵查階段往往也不太積極關(guān)注嫌疑人的律師意見。在德國(guó)和意大利的司法審查則采取法官訊問的方式進(jìn)行,在日本至今仍保留了法官進(jìn)行“羈押質(zhì)問”的制度,這種訊問或質(zhì)問都不具備開庭的形式,而是由法官單方面地向被告人提出問題。英美法系則更加注重于當(dāng)事人對(duì)抗主義，在聽審過程中一般均始終有控辯審三方人員，并且給予控辯雙方以較為公平的對(duì)抗機(jī)會(huì)，注重對(duì)于被告人及其辯護(hù)人意見的聽取，但是兩大法系在對(duì)于羈押的審查決定中，均保留了法官對(duì)于特定情況下的職權(quán)審批權(quán)。 不同于某些學(xué)者所指出的只有大陸法系存在法官依職權(quán)羈押，但是根據(jù)查詢相關(guān)規(guī)范證實(shí)在英美同樣也存在對(duì)于特殊犯罪人的法官職權(quán)羈押權(quán)。結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)務(wù)，可以說(shuō)職權(quán)主導(dǎo)從未削弱，相反的是當(dāng)事人權(quán)益保障嚴(yán)重不足。為了改變現(xiàn)狀，改善偵查階段的密行主義，需要在程序上有所偏重已校正過往。 實(shí)證分析我國(guó)的審查逮捕改革措施 2009年至2014年審查逮捕中委托律師人數(shù)、委任律師介入的時(shí)間、指定律師的人數(shù)、指定律師的時(shí)間，審查逮捕中對(duì)辯護(hù)人意見拒絕采納的數(shù)據(jù)及情形統(tǒng)計(jì)。新修訂的刑事訴訟法，一方面強(qiáng)化了偵查階段辯護(hù)律師的介入及職權(quán)，[2014年審查逮捕中律師介入情況統(tǒng)計(jì)分析]委托律師人數(shù)申請(qǐng)閱卷要求聽取意見其他事項(xiàng)審查逮捕中對(duì)辯護(hù)人意見拒絕采納的數(shù)據(jù)263人次78人次12人次410人次（附注：上述表格內(nèi)數(shù)據(jù)，因?yàn)殡娔X統(tǒng)計(jì)錄入的問題存在較大的數(shù)據(jù)遺失）可以看出在審查逮捕環(huán)節(jié)，（1）辯護(hù)人介入案件還是相當(dāng)有限，根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，一方面?zhèn)€人委托律師有限，另一方面指定律師規(guī)范適用并不到位，很多辦案機(jī)關(guān)存在消極怠惰適用的情形。（2）辯護(hù)人介入的時(shí)間還是存在問題。根據(jù)刑事訴訟法地33條犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人……但是問題在于立案后被訊問或拘傳之前，當(dāng)事人可否委任辯護(hù)人或者更早時(shí)間的委任問題就成為了解釋的誤區(qū)，有人認(rèn)為不存在辯護(hù)的需要必要，但是實(shí)情確實(shí)應(yīng)當(dāng)是第一次訊問時(shí)就應(yīng)當(dāng)有合適的律師在場(chǎng)提供意見，這在很多國(guó)家的刑事訴訟法中均以存在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問在場(chǎng)的規(guī)定，而我國(guó)完全沒有故此更無(wú)有關(guān)律師委任提前到訊問之前的客觀情勢(shì)之需求。（3）辯護(hù)人的意見在審查逮捕中被拒絕采納的情形也大量存在，檢察官對(duì)于律師的意見的收集與反饋普遍不足，一方面律師介入的時(shí)間相對(duì)較晚，另一方面律師在偵查初期的信息往往不充分故此很多意見往往并不具有針對(duì)性，而是泛泛的書面陳詞或者直接申請(qǐng)改變強(qiáng)制措施等不符合程序規(guī)則的要求意見等等，均直接影響了檢察官對(duì)于辯護(hù)人意見的聽取。 2009年至2014年訊問犯罪嫌疑人的人數(shù)，不訊問犯罪嫌疑人的原因，復(fù)核證據(jù)的案件數(shù)，復(fù)核證據(jù)的情形歸納。另一方面基于法官聆訊的普遍做法，強(qiáng)化了審查逮捕階段的檢察官訊問犯罪嫌疑人的職責(zé)。但是我國(guó)目前采取的檢察官的提高訊問在押犯罪嫌疑人比率，增強(qiáng)對(duì)于辯護(hù)人意見聽取，同時(shí)強(qiáng)化有關(guān)關(guān)鍵證人等證據(jù)的復(fù)核職責(zé)，均是建立于職權(quán)審查模式基礎(chǔ)之上，無(wú)涉與當(dāng)事人對(duì)抗主義所要求的保障當(dāng)事人的告知權(quán)、參與權(quán)與申辯權(quán)?，F(xiàn)有改革以來(lái)還是存在不少問題，[2014年某地市審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人情況分析]訊問犯罪嫌疑人數(shù)聽取犯罪嫌疑人數(shù)意見不訊問犯罪嫌疑人數(shù)的原因復(fù)核證據(jù)的案件數(shù)復(fù)核證據(jù)的情形歸納1250人709人12人不訊問的原因其中未采取強(qiáng)制措施4人、羈押異地8人35件調(diào)查取證合法性3件；復(fù)核在場(chǎng)關(guān)鍵證人2件；對(duì)于行政部門出具的事故認(rèn)定書進(jìn)行復(fù)核12件；對(duì)于傷情鑒定進(jìn)行復(fù)核18件（1）訊問犯罪嫌疑人缺乏對(duì)抗聽訟的實(shí)質(zhì)審查機(jī)制，訊問往往流于形式。而且在很多時(shí)候訊問被辦案人員視為了徒增辦案負(fù)擔(dān)的累贅程序，一方面犯罪嫌疑人審前供述均有完整的書面記載，而在短時(shí)間的會(huì)見過程中難以有完整的訊問而長(zhǎng)時(shí)間的完整訊問又不實(shí)現(xiàn)，且不論看守所會(huì)見的時(shí)間場(chǎng)所有所限制，而且辦案人員也無(wú)精力對(duì)于每一個(gè)偵查機(jī)關(guān)的報(bào)捕的進(jìn)行全面的訊問；（2）實(shí)踐中出于規(guī)避檢察官訊問的動(dòng)機(jī)或者其他因素，也還是存在部分未經(jīng)訊問而作出逮捕決定的案件，這些案件不能說(shuō)就是問題案件但是在實(shí)現(xiàn)公正程序方面，難免存在瑕疵；（3）復(fù)核證據(jù)在審查逮捕過程中，較多的依賴于偵查機(jī)關(guān)，極少情況下才通過檢察官自行調(diào)取如偵察過程存在刑訊逼供等嚴(yán)重違法的，或是涉及到被害人親屬有極端鬧訪傾向等情形才會(huì)重啟鑒定等證據(jù)復(fù)核程序，而且相關(guān)的證據(jù)復(fù)核工作往往由偵查機(jī)關(guān)為主進(jìn)行?？梢钥闯鲭m然法規(guī)范的修訂以極大的熱情來(lái)推進(jìn)審查逮捕的司法化，增強(qiáng)辦案檢察官的親歷性與辯護(hù)人的參與性，但是根本的問題還是在于職權(quán)主導(dǎo)之下，單純的強(qiáng)行要求訊問與聽取并沒有帶來(lái)實(shí)質(zhì)的審查司法化，反而有走向反面的形式化趨勢(shì)。只有在審查中真正建立聽訟對(duì)審的對(duì)席制才能扭轉(zhuǎn)現(xiàn)有局面。故此在部分地方開展了針對(duì)部分審查逮捕案件開展的公開聽證的審查方式改革試點(diǎn)。[2014年某地市級(jí)檢察機(jī)關(guān)審查逮捕部門公開聽審的審查逮捕方式改革的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分析]啟動(dòng)公開聽審案件數(shù)做出逮捕決定件數(shù)做出不逮捕決定件數(shù)公開聽審平均參與人員公開聽審平均審查期限6件6件020余人7天 （附注：公開聽審案件是配合上級(jí)院推行的專項(xiàng)活動(dòng)而在單位試點(diǎn)執(zhí)行的專題任務(wù)，相關(guān)案件的處理在一定程度上并不具有典型性。）[20122014年某地市級(jí)檢察機(jī)關(guān)啟用附條件逮捕審查案件的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分析]啟動(dòng)附條件逮捕案件（件數(shù)）羈押2月后撤銷逮捕移送起訴獲取判決平均羈押時(shí)間201216件1件0件0件201320件3件16件12件201423件2件21件18件（附注：移送起訴數(shù)據(jù)包含往年度審查逮捕后審結(jié)起訴案件數(shù)據(jù)）通過上述數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，不難看出附條件逮捕在實(shí)質(zhì)上是對(duì)于逮捕證據(jù)條件的突破，這種突破雖然在法律層面尚未獲得廣泛認(rèn)可，且適用條件及程序限制頗多但是在實(shí)踐中對(duì)于處理某些特殊案件還是具有相當(dāng)?shù)谋阋诵耘c可操作性，故此仍然有不少的適用。但是附條件逮捕在實(shí)踐操作中也出現(xiàn)了較多問題，一是適用條件限制較多，各地普遍出現(xiàn)了超越規(guī)范限制條件適用的情形；二是附條件逮捕的案件旺旺偵辦困難較大，存在逮捕后羈押期限較長(zhǎng)的問題；三是附條件逮捕的案件處理程序較為復(fù)雜，各地普遍存在操作適用程序不規(guī)范等一系列的問題。 本文觀點(diǎn)我國(guó)目前進(jìn)行審查逮捕的性質(zhì)，是一種事后的、實(shí)質(zhì)化的羈押審查，而非英美的令狀許可制。第一、探索建立檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的偵查法庭。第二、明確檢察官的偵查法官地位及職權(quán)范圍，部分打破現(xiàn)有的三級(jí)審批制。 第三、完善偵查人員提出申請(qǐng)程序，保障當(dāng)事人的申辯權(quán)并為其提供必要的法律援助或協(xié)助。第四、規(guī)范并制作完整庭審筆錄，并進(jìn)行全程的錄音。第五、擴(kuò)展司法審查范圍包括對(duì)于侵犯基本權(quán)益的其他強(qiáng)制措施，增強(qiáng)司法對(duì)于偵查的干涉。第五章 司法救濟(jì)篇對(duì)于個(gè)人自由而言，逮捕羈押是一項(xiàng)極為嚴(yán)重的措施，并且在一定程度上看似有違“無(wú)罪推定”，因?yàn)楫?dāng)事人是在未有確定判決的情況下，受到相當(dāng)于刑罰的強(qiáng)制處分?；谡?dāng)程序的法理，有權(quán)利侵害就應(yīng)當(dāng)有權(quán)利救濟(jì)。，比較介紹英、美、德等國(guó)的特色制度，如保釋制度、人身保護(hù)令、強(qiáng)制復(fù)審制等在英美法中,被羈押者一般通過兩種途徑尋求司法救濟(jì):一是申請(qǐng)保釋。二是申請(qǐng)“人身保護(hù)令”。而大陸法國(guó)家實(shí)施司法救濟(jì)的方式主要是司法復(fù)審。當(dāng)然,這種司法復(fù)審的實(shí)施有兩種途徑:一是被羈押者提出申請(qǐng),法院對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查。二是法院依據(jù)職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。 陳瑞華：《審前羈押的法律控制——比較法角度的分析》，《政法論壇》2001年第4期在英美，被告人自治安法院第一次聽審開始,直到法院對(duì)被告人予以定罪或無(wú)罪釋放時(shí)為止,都有申請(qǐng)保釋的權(quán)利。2003年的英國(guó)刑事審判法第5條規(guī)定除因被保釋人又被逮捕，或者法院確認(rèn)有相當(dāng)?shù)睦碛上嘈牛绻摫桓嫒吮槐ａ專o(wú)論是否附帶條件），他將不會(huì)自動(dòng)到案，或者會(huì)在保釋期內(nèi)犯罪，或者會(huì)干擾證人，或者會(huì)以其他方式妨礙司法（無(wú)論是涉及他人本人還是任何其他人）。2003年的刑事審判法對(duì)1976年保釋法進(jìn)行了修訂,增加對(duì)于吸毒等特殊犯罪的保釋限制，部分修正了保釋是原則羈押屬于例外的慣例。 [英]《英國(guó)2003年《刑事審判法》及其釋義》，孫長(zhǎng)永等譯，法律出版社第2005年版，第30至38頁(yè)，規(guī)定了保釋的相關(guān)規(guī)則。在英美，對(duì)于保釋申請(qǐng)也同樣采取公開聽審制，原則上，是否批準(zhǔn)保釋申請(qǐng)始終是法院的權(quán)力。 參見前文注釋28，《一個(gè)案例、兩種制度——美德刑事司法比較》，在美國(guó)許多州允許警察在逮捕的情況下簽發(fā)傳票。但是這種程序主要適用于輕罪和違法行為，并且由警察自由裁量。此外，有些州直接指定了的保釋金一覽表，這樣被逮捕人在法官第一次聽審前，即可有羈押司法人員直接適用相關(guān)條款予以保釋，由此極大的縮短了被告人逮捕后的在押時(shí)間。首先由辯護(hù)人陳述保釋申請(qǐng),然后由檢控方提出是否反對(duì)保釋的意見，雙方并就應(yīng)否批準(zhǔn)保釋問題進(jìn)行口頭辯論。是否批準(zhǔn)保釋申請(qǐng)始終是法院的權(quán)力,控辯雙方就此達(dá)成的任何協(xié)議都不對(duì)法院具有約束力。但是,如果一項(xiàng)保釋申請(qǐng)沒有遇到任何反對(duì),治安法院是不會(huì)自行提出反對(duì)意見的。的在聽取了控辯雙方的意見并考慮了證人的證言之后,治安法官會(huì)宣布他們的裁決。法院如果拒絕了辯護(hù)方的保釋申請(qǐng),必須陳述其這樣做的理由,必要時(shí)還要將這些理由載入書面案卷之中。在英國(guó)，對(duì)于法院拒絕保釋的申請(qǐng), 或者盡管允許保釋,但附加了條件,被告人可以直接向高等法院或刑事法院提出上訴。在美國(guó),對(duì)于法院拒絕保釋、收繳過度保證金或者為審前釋放附加其他條件的決定,被告人都可以向州上訴法院或者聯(lián)邦上訴法院提出上訴。 在英美，最富有特殊性的當(dāng)屬申請(qǐng)“人身保護(hù)令”(writ of habeas corpus)制度。這種制度最早產(chǎn)生于英國(guó), 1679年的《人身保護(hù)法》(the Habeas Corpus Act 1679)規(guī)定允許那些因受到刑事指控而被長(zhǎng)期羈押的人直接向法官申請(qǐng)人身保護(hù)令,從而獲得保釋，或者在無(wú)法保釋的情況下從速接受審判。并且給予禁止雙重危險(xiǎn)原則的要求，那些依人身保護(hù)令而被釋放者不得被以同一理由再次予以逮捕或者羈押。在英國(guó),目前只有高等法院王座庭(the Queen39。s Bench Division of the High Court)有權(quán)發(fā)布人身保護(hù)令。作為特別救濟(jì)手段,申請(qǐng)人身保護(hù)令并不是一種上訴,而只是一種獲得司法審查的手段。從其最初目的上看,人身保護(hù)令旨在強(qiáng)制執(zhí)法機(jī)構(gòu)將被羈押者帶到法官面前,并向法官說(shuō)明剝奪該人人身自由的理由。如果法官發(fā)現(xiàn)羈押是不適當(dāng)?shù)?就可以發(fā)布人身保護(hù)令,命令釋放被羈押者。對(duì)于這一司法令狀的要求,任何警察機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)或者下級(jí)法院,都必須服從,被羈押者應(yīng)立即獲得釋放。由此,申請(qǐng)人身保護(hù)令實(shí)際成為嫌疑人、被告人甚至罪犯獲得人身自由的最后、也最為重要的權(quán)利救濟(jì)途徑之一。在美國(guó),根據(jù)憲法第1條第9段所規(guī)定人民有人身保護(hù)令救濟(jì)之權(quán)（The privilege of the Writ of Habeas Corpus）,其意義為當(dāng)政府機(jī)構(gòu)違反憲法或法律的根本原則而拘禁人民時(shí)，該被拘禁人有權(quán)請(qǐng)求法院發(fā)給人身保護(hù)令，命令拘禁機(jī)構(gòu)釋放。人身保護(hù)令的性質(zhì)為民事訴訟主要乃是針對(duì)拘禁本身的合法性提出挑戰(zhàn)費(fèi)對(duì)判決上訴。且判決對(duì)得為請(qǐng)求之人作比較寬廣的解釋，并不限于實(shí)際被拘禁之人，緩刑被告、假釋受刑人、或交保的被告亦得申請(qǐng)人身保護(hù)令。人身保護(hù)令原始的目的只在對(duì)法院無(wú)管轄權(quán)的被告給與救濟(jì)但后來(lái)被擴(kuò)充解釋，凡聯(lián)邦憲法權(quán)利被州政府侵害時(shí)，亦得以人身保護(hù)令予以救濟(jì)。 王兆鵬：《美國(guó)刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第21頁(yè)根據(jù)美國(guó)的司法實(shí)踐,任何受到羈押的人如能證明這