【正文】 因，所以第一百二十五條應(yīng)放在一個最后的層次，在所有這些都不能解決時，才能使用這一規(guī)則。第一百二十五條包含的內(nèi)容是非常豐富的，它包含了很多規(guī)則。我們遇到了很多糾紛，比如合同出現(xiàn)了打印和手寫的不一樣，應(yīng)該以哪一個為準(zhǔn)，大寫的和小寫的不一樣等，這都是一百二十五條所應(yīng)當(dāng)包含的有關(guān)合同解釋的具體規(guī)則，不一一詳談。我要強(qiáng)調(diào)的是，所有這些合同解釋的規(guī)則都要放在最后考慮，這是我們?nèi)娼忉尯贤瑫r應(yīng)考慮的問題。七、關(guān)于要約和要約邀請的區(qū)別《合同法》第115條對要約和要約邀請都作了規(guī)定，我想簡單地舉一個例子，比如我們剛才講的要求購買水泥的例子，就涉及到怎么區(qū)分要約和要約邀請的問題。我們再舉一個例子，比如一個商品房開發(fā)商在報(bào)紙上作廣告，他說誰要是購買在某小區(qū)花園別墅，因?yàn)檫@個地方比較遠(yuǎn)，他將會免費(fèi)地提供巴士。很多人看到這個廣告后，覺得盡管路程很遠(yuǎn)，但是能提供免費(fèi)的交通車，條件很好，所以都來了。但是訂約的時候，他拒絕將廣告提到的內(nèi)容訂立到合同里面去，很多客戶就不滿意了，“你廣告明確地這樣說，但你為什么不寫到合同里面去”？開發(fā)商就說，寫不寫到合同里面去以后再說，但是將來可能會提供免費(fèi)的交通車，也可能因?yàn)樗哪芰Σ蛔阋院蟛惶峁？蛻魝兙驼f這不行，有人就告他從事虛假廣告；有人就說是從很遠(yuǎn)的地方來的，花了很大的費(fèi)用，應(yīng)該由他承擔(dān)締約過失責(zé)任。還有的人甚至提出“你在報(bào)紙上作了這個廣告，實(shí)際上就是向我們發(fā)出了一個要約，那么我們來了，同意接受你的條件，你現(xiàn)在又不同意將這個條款訂入到合同，這已經(jīng)構(gòu)成了違約”，所以有的人甚至告開發(fā)商不僅僅是虛假廣告，而且構(gòu)成違約。這究竟是一個違約問題還是一個訂約上的過失責(zé)任問題，還是其他的問題?說到底就是在報(bào)紙上作的廣告本身究竟是一個要約還是一個要約邀請。這二者的確需要嚴(yán)格區(qū)分。假如我們說是一個要約的話，對方同意你的條件來訂約，但你現(xiàn)在又不肯把它訂入到合同，這肯定就構(gòu)成違約了，因?yàn)橐坏┪彝?，就已?jīng)完成承諾的行為了。假如這不是一個要約，而是一個邀請，那現(xiàn)在客戶說要訂合同，這只不過是向開發(fā)商發(fā)出了一個要約，那么可以說開發(fā)商根本沒有完成承諾階段，這個合同根本沒有成立。究竟怎么區(qū)分要約和要約邀請，我看是不是可以從這幾個方面來考慮：首先我們從法律規(guī)定來作出區(qū)分?！逗贤ā返?5條明確規(guī)定了幾種類型的情況就是要約邀請，比如說寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告就是要約邀請。那么在這個案件里面，我們說開發(fā)商作出的廣告就是一個商業(yè)廣告，按照《合同法》第15條應(yīng)該把它作為要約邀請來對待。為什么商業(yè)廣告我們把它作為一個要約邀請來對待，因?yàn)閺V告是向不特定的人發(fā)出的，它是為了引誘不特定的人發(fā)出的要約，特別是我們要考慮到，假如我們把廣告當(dāng)成是一個要約的時候，就會產(chǎn)生一個很麻煩的問題。因?yàn)閺V告人根本不知道他的廣告發(fā)出后，有多少人會看到廣告，有多少人可能準(zhǔn)備承諾，或者究竟有多少人要準(zhǔn)備與他訂約。如果我們說它是一個要約，那么可能將會有無數(shù)人對他作出承諾，也許一個人都沒有。但是一旦有無數(shù)的人向它作出承諾的話，他怎么可能向無數(shù)的人承擔(dān)履行責(zé)任，或者向無數(shù)人承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任呢？所以我們說商業(yè)廣告不能作為要約對待。但是這里我又想說一個例外，就是懸賞廣告。懸賞廣告不是商業(yè)廣告。比如張貼一張廣告，說我的自行車丟了，如果有人看到還給我，我酬謝他十元錢；或者說我的狗丟了，如果有人撿到了還給我，那我給你一百元；甚至有人張貼了尋人啟事，找到了或者能夠?yàn)槠涮峁┚€索，會給你多少錢，等等。這種廣告和商業(yè)廣告的性質(zhì)是完全不一樣的，在我們國家里面，懸賞廣告一般被當(dāng)作要約對待，這是有道理的。當(dāng)然也有人有不同的看法，說這不是要約，應(yīng)把它當(dāng)做單方行為，這也是有道理的。但在這里需要強(qiáng)調(diào)的是，一定不能把這種懸賞廣告當(dāng)作是要約邀請。所以第一個區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就是法律如果規(guī)定某種行為是要約就是要約，如果規(guī)定它是要約邀請就是要約邀請。這必須根據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分。其次，要看是否包含明確的訂約意圖。在要約中，通常明確包含了訂約的意圖。明確的訂約意圖，就是說當(dāng)事人在意思表示里面已經(jīng)明確地表示，他將要訂約，而對方一旦承諾，他將受這種合同的拘束。這就要分析他是不是具有明確的訂約意圖。這個意圖就表現(xiàn)在一旦對方承諾時，他就要受到承諾的拘束，這是要約必須具備的一個要件。比如買受人在購買水泥的電報(bào)里面說：“如果有的話，我們派人來面議”。從這句話，我們可以分析，他沒有明確的訂約意圖，同時也不能看出如果對方一旦作出了承諾他要受合同的拘束的意思，因?yàn)樗且扇藖砻孀h，要來進(jìn)一步協(xié)商，這個進(jìn)一步協(xié)商的意思絕沒有包含一旦對方作出了承諾就是受到承諾的拘束的意思?？梢娫谶@樣一個傳真里面，不包含明確的訂約意圖，所以我們不能把它當(dāng)成是要約，只能看作是一個要約邀請。有時候，假如說在傳真的后面寫到這些報(bào)價僅供參考或者僅供考慮，這些都是表示沒有明確的訂約意圖，所以它不是要約。第三個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就是根據(jù)是不是包含了未來合同的主要條款。剛才談到合同的成立時，強(qiáng)調(diào)雙方就合同的主要條款達(dá)成了合意。只有在要約包含了未來合同主要條款的前提下，一旦要約發(fā)出后，承諾人接受了要約的條件才能使合同成立。如果在要約中，沒有包含未來合同的主要條款，對方即使作出了承諾，他又接受了什么呢？所以，還不能說已經(jīng)就合同的主要條款達(dá)成了合意，還不能使合同成立。因此，要約和要約邀請的一項(xiàng)重要區(qū)別就在于，是否包含了未來合同的主要條款。一項(xiàng)要約根據(jù)《合同法》的規(guī)定，它的內(nèi)容是具體確定的。那怎么樣才能判斷它的內(nèi)容是具體確定的呢?那就是說這個要約應(yīng)該包含未來合同的主要條款，假如沒有包含未來合同的主要條款，我們不能把它看作要約。所以當(dāng)我問你說要不要這塊表，這不是一個要約，原因是這里面根本沒有包含一個合同的主要條款，沒有包含價款的問題，假如是贈與的話，又沒有包含贈與的意圖在里面。所以我問你要不要這塊表，也可以理解成是我在邀請你，讓你向我發(fā)出一個要約。第四個標(biāo)準(zhǔn)，我想可以說它是不是針對特定人發(fā)出的。從原則上講，我的看法是要約原則上都是向特定人發(fā)出的。比如我們剛才講到的商業(yè)廣告，為什么說不是要約呢?因?yàn)樗窍虿惶囟ㄈ税l(fā)出的，將會使無數(shù)的人作出承諾，將會有不可預(yù)見的責(zé)任，而法律不應(yīng)允許當(dāng)事人去訂立無數(shù)的合同而最后不能得到履行，這樣會造成交易秩序的混亂。所以對要約來說，原則上是要向受要約人發(fā)出的，除非有例外的情況，比如我們剛才講的懸賞廣告，它是向不特定人發(fā)出的，這是很特別的情況。而要約邀請?jiān)谝话闱闆r下，或者在大多數(shù)情況下，都是向不特定人發(fā)出的。因?yàn)榧热皇且粋€邀請，它只不過是希望向?qū)Ψ阶鞒鲆环N提議，希望對方向它發(fā)出一種要約，完全可以向所有的不特定人發(fā)出，所以一個要約是不能向不特定人發(fā)出的，而邀請是可以向不特定人發(fā)出的。假如說我問在座的公眾要不要這塊表的話，那這是針對不特定人發(fā)出的，我們可以說這僅僅是一個邀請。最后一個標(biāo)準(zhǔn)就是要通過考慮交易習(xí)慣和交易的性質(zhì)來決定這是要約還是要約邀請。比如說招聘家庭教師，你要招聘人，你發(fā)出了一個廣告后，可能你在廣告里表示了你要訂約的意圖，但是這也不一定是把它看成是一個要約。因?yàn)榘凑战灰琢?xí)慣和合同的性質(zhì)，還需要當(dāng)面的洽談來進(jìn)一步了解對方的特定的能力、資格和情況。對這種情況，我們原則上還不能把它看成是要約。要約和要約邀請大體應(yīng)該有這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但并不是說應(yīng)當(dāng)具備所有這些條件才能構(gòu)成要約或者構(gòu)成要約邀請。通常有一個標(biāo)準(zhǔn)我們就可以把它區(qū)分開來，但是有時候一個標(biāo)準(zhǔn)還是不夠的，我們需要借助幾個標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分這究竟是要約還是要約邀請，需要把它們結(jié)合起來考慮。八、關(guān)于格式條款根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，所謂格式條款，是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時無須與對方協(xié)商的條款。為什么《合同法》要用格式條款而不用格式合同這個提法？從國外的立法來看，大多采用格式合同的概念，但是《商事合同通則》采用的是格式條款，我們覺得用“條款”比用“合同”好，因?yàn)橛性S多合同整體上看不是定型化的格式條款，但其部分條款可能是定型化的，對這些條款不適用對格式條款的規(guī)則也不利于保護(hù)消費(fèi)者利益。舉個例子，前幾天有一個人找到我，問到這個問題，就是房屋買賣合同里面有關(guān)于建筑面積“多貼少補(bǔ)”的規(guī)定有不同理解，究竟什么是多、什么是少呢?賣房的人說十平方米才可以說是多，買房的人說五平方米就可以說是多。為此買受人到法院起訴。這個條款是格式條款，買受人不能就此要求協(xié)商，但整個合同卻又不是格式的，其他內(nèi)容大多允許買受人提出不同意見，另行協(xié)商。根據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定，如果在對格式條款發(fā)生了爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)對起草者作不利的解釋。他說他是否可以向法院講起草者就是那個賣房人，如果對其中的格式條款發(fā)生了爭議，應(yīng)當(dāng)對他作不利解釋。那么他理解是十平方米，我理解是五平方米，應(yīng)當(dāng)用對我有利的解釋來解釋，即應(yīng)當(dāng)按五平方米來解釋。我覺得他講的還很有道理。但如果使用格式合同概念的話，這個合同不是格式合同，原因是什么呢?因?yàn)樗渲杏幸恍l款，象違約金啊、價款啊，都是可以協(xié)商的。因此如果使用格式合同的概念，這個爭議就沒辦法適用上述《合同法》的規(guī)定，對起草者做不利解釋。再比如保險(xiǎn)合同，盡管其中有很多內(nèi)容是格式化的，但是它有一些條款是可以協(xié)商的，因此不可以說它是格式合同。那么我們可以說它沒有格式條款嗎?不是這樣的，它其中相當(dāng)一部分內(nèi)容是不可以協(xié)商的。所以我們使用了格式條款這個概念，這就意味著我們把一個合同分為兩個部分，一部分就是那些不能夠協(xié)商的條款，我們把它看成是格式條款，可以適用《合同法》第341條的規(guī)定；對于能夠協(xié)商的那一部分，作為普通條款，不適用《合同法》第341條的規(guī)定。而《合同法》第341條的規(guī)定，制訂的目的就是為了限制條款的制作人、保護(hù)消費(fèi)者。所以當(dāng)我們采用格式條款而不是格式合同這個提法以后，實(shí)際上就是擴(kuò)大第了《合同法》的適用范圍，使得許多合同包括我們剛才所講的房屋買賣合同也有可能適用《合同法》關(guān)于格式條款的規(guī)定。因?yàn)楸M管整體上它不是格式合同，但只要合同中有條款是不能協(xié)商的，我們就可以把它當(dāng)成是格式條款，適用這些規(guī)定。所以我認(rèn)為采用格式條款這個提法非常好，而且有利于保護(hù)消費(fèi)者。第二個問題就是關(guān)于格式條款的定義。《合同法》第39條第二款對格式條款下了個定義，就是為了重復(fù)使用而預(yù)先制訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，采用了一個“未與對方協(xié)商”的提法。怎么理解這個涵義呢?我個人的看法是，格式條款最根本的特點(diǎn)就在于它的定型化。所謂定型化，就是指這個條款在制訂時是不能協(xié)商的，有的是因?yàn)樗侵苯佑烧块T制訂的、明確規(guī)定不能協(xié)商，也有可能條款制作人在制訂時就明確告訴相對方這是根本不能協(xié)商的。所以我個人認(rèn)為，《合同法》關(guān)于這個問題的規(guī)定有一點(diǎn)疏漏，“未與對方協(xié)商”中的“未與”應(yīng)該理解為對方不能協(xié)商。為什么這樣理解？原因是在很多情況下，合同條款，比如我們剛才講的房屋買賣合同，其中有很多條款實(shí)際上完全是可以協(xié)商的。房屋的出賣人或者說開發(fā)商，也沒有在訂約的時候明確地跟對方說這些條款是不能協(xié)商的，也沒有證據(jù)表明他當(dāng)時表示過這樣的意思。那么你在訂約的時候，就這些可以協(xié)商的條款你不與對方協(xié)商，本來你可以爭取的一些權(quán)益你不爭取，實(shí)際上是你自己放棄了權(quán)利?，F(xiàn)在你反過來說這是格式條款，要適用《合同法》第341條的規(guī)定，行嗎?這顯然是不行的。當(dāng)然你也可能說你自己搞不明白，但這不成為理由。因?yàn)橐粋€合理的訂約當(dāng)事人訂約時應(yīng)當(dāng)仔細(xì)地研究對方提出的條款，你要看哪一些條款是確實(shí)不能協(xié)商的，哪一些條款是可以協(xié)商的，你自己應(yīng)該非常地清楚。既然你不看清楚就與對方簽字了，最后你說所有這些條款都是格式條款，我認(rèn)為這是不能成立的。所以我們不能把未與對方協(xié)商理解成我不與對方協(xié)商，把這些我不與對方協(xié)商的條款也看成是格式條款，這是不行的。只能是根本不能協(xié)商的條款才能成為格式條款。而你自己沒有與他協(xié)商，只能看成是你自己放棄了協(xié)商的權(quán)利，這種放棄并不能使這些條款轉(zhuǎn)化為格式條款。第三個問題就是免責(zé)的格式條款訂入合同的問題。《合同法》第39條里提到了格式化的免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)以合理的方式提請對方注意并按照對方的要求對該條款予以說明。我們先要明確，當(dāng)條款制作人制作一個條款的時候，嚴(yán)格地講我們說他還沒有訂入合同，它還只是一個條款的文本，它必須要訂入到合同里面去，才能夠成為合同條款以及格式條款。那怎么樣才能訂入合同？就是必須要采用公告、告示等告知方法提請對方的注意，對方必須知道這些條款，不知道這些條款的，不能認(rèn)為它訂入了合同。關(guān)于《合同法》第39條，首先需要注意法律對免責(zé)條款的態(tài)度。很多人對《合同法》第39條有誤解，就是認(rèn)為《合同法》第39條和第40條的關(guān)系。第39條規(guī)定格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請當(dāng)事人的合理注意，第40條規(guī)定的是不公正、不合理的免除一方責(zé)任的條款應(yīng)當(dāng)是無效的。這是否是互相矛盾？我覺得對此應(yīng)該這么理解：首先，免責(zé)條款是法律允許的，只要不違反法律關(guān)于免責(zé)條款的強(qiáng)制性規(guī)定，就是合法有效的；其次，免責(zé)條款訂入合同，應(yīng)當(dāng)提請對方的注意。如果沒有提請注意，可以認(rèn)為格式化的免責(zé)條款沒有納入合同。所以第39條和第40條講的內(nèi)容完全不同，后者所說的免除對方的責(zé)任的意思是指不公正、不合理的免除對方責(zé)任的條款，這種格式化條款才是無效的。但是訂立一般的免責(zé)條款，是完全可以的。按照《合同法》第39條，如果你要采用格式化的免責(zé)條款的話，你要提請對方的注意，否則就不能認(rèn)為這個條款訂立到合同里面去了。換句話說，就可以認(rèn)為這個免責(zé)條款根本就沒有成立。比如說，買東西的時候，你拿出一個招牌說“貨物出門，概不退換”，這是一個免責(zé)條款。但是這個免責(zé)條款，當(dāng)我在買東西的時候，你沒有告訴我，或者我根本沒有看見，我可以說這個免責(zé)條款你根本沒有提請我的注意，所以根據(jù)《合同法》第39條，可以認(rèn)為這個條款根本沒有訂入合同。第二點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意的是，提請注意的范圍。有很多人提出疑問，認(rèn)為根據(jù)《合同法》第39條，法律只要求免責(zé)條款才要提請合理注意，對于其他格式條款是不是就不要求了?我的看法是不能這么理解，對于其他格式條款，特別是采用通知、告知等方式訂立的合同，都應(yīng)當(dāng)提請合理的注意。比如我們到飯店吃飯，在北京吃飯有很多飯店規(guī)定了最低消費(fèi)，這實(shí)際上就是一個格式條款。但對這個最低消費(fèi)的規(guī)則，你要么在我吃飯的時候告訴我，要么貼一張告示，而且這張告示還應(yīng)當(dāng)是在我吃飯之前要讓我能夠看見。否則吃飯以后你