【正文】 ”的民間借貸利率管制本來就屢遭詬病，更何況以此為參照來設(shè)定高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這會將實(shí)踐中很多正常的民間借貸都劃歸到高利貸的范疇中去，不利于借貸關(guān)系的保護(hù)。但是，以民間借貸的利率上限作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，具有較強(qiáng)的可操作性，高利貸不同于正常民間借貸的根本原因也在于它的高利率，更何況，在利率市場化進(jìn)程不斷推進(jìn)的今天，民間借貸的利率設(shè)定也將朝著一個更為合理的方向發(fā)展。在最終形成新的合理的民間借貸利率上限之后，再以此作為劃分正常民間借貸與高利貸的依據(jù)，是可行的。（二）高利貸的法律后果明確了何為高利貸，更為重要的問題則是高利貸法律后果的設(shè)置，如果設(shè)置不當(dāng)，當(dāng)事人違法成本較低，相關(guān)法律規(guī)定只會成為一紙空文?，F(xiàn)行法律政策是對于超過利率上限部分的利息不予保護(hù)。所謂“不予保護(hù)”，指的是這部分利息不能得到法律強(qiáng)制力的保護(hù)，但并不禁止當(dāng)事人的自愿履行，屬于自然債務(wù)的范疇，如《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第26條規(guī)定：“債務(wù)履行完畢后，借款人以利息或者違約金超過司法保護(hù)幅度為由，起訴請求出借人返還其已支付的利息或者違約金的，一般不予支持”，《重慶市高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》也有類似規(guī)定。也就是說，當(dāng)事人尚未履行的超額利息，法院不予保護(hù)；當(dāng)事人自愿履行的，出于穩(wěn)定交易秩序的考慮，法院則不再加以干涉。如此規(guī)定，一方面容易引發(fā)道德風(fēng)險，導(dǎo)致債務(wù)人濫用權(quán)利，以法律不保護(hù)為由逃避約定的利息，另一方面也會使債權(quán)人抱有僥幸心理，存在取得約定利息的期待可能性，起不到應(yīng)有的遏制高利貸行為的預(yù)期效果。對此，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法手段對高利貸行為進(jìn)行規(guī)制，并從社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性三個方面加以論證。 孫昊、陳小煒、李德仁：《對放高利貸行為基本理論及入罪合法性的研究》，載《中國集體經(jīng)濟(jì)》2010年第33期。這種觀點(diǎn)有失妥當(dāng)，高利貸是平等主體之間自愿的借貸行為，應(yīng)遵循意思自治的私法原則，刑法作為最嚴(yán)厲的強(qiáng)制法，只有在運(yùn)用其他法律手段仍然無法進(jìn)行調(diào)整的情況下才有適用的余地。所謂高利貸的社會危害性，如前所述，只是因?yàn)楦呃J的利率高，違約風(fēng)險大，再加上不受法律保護(hù)，當(dāng)事人更多的選擇自力救濟(jì)，從而容易引發(fā)各種刑事犯罪行為，而刑事違法性和應(yīng)受懲罰性更是無從談起，因?yàn)槲覈谭ú]有規(guī)定放高利貸罪，僅有的《刑法》第一百七十五條的高利轉(zhuǎn)貸罪，完全不可等同視之。高利貸法律后果的設(shè)定還是應(yīng)該限定在民事責(zé)任的范疇之內(nèi)，但絕不能是簡單的“超出部分的利息不予保護(hù)”，應(yīng)設(shè)置更高的違法成本。合同無效理論是符合這一要求的最佳選擇，《合同法》第52條第5項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”是這一選擇的基本法律依據(jù)。民間借貸行為一旦被認(rèn)定屬于高利貸行為，則借貸合同無效，本金予以返還，利息則全部不予保護(hù)，這對于以獲取高額利息為目的的高利貸行為，無疑是致命的打擊。（三）復(fù)利與高利貸一提起復(fù)利，人們就會想到“利滾利”、“驢打滾”，自然而然地就會和舊社會地主、富商對勞動人民的壓榨和剝削聯(lián)系在一起，認(rèn)為這是一種十惡不赦的高利貸行徑，不能得到社會的認(rèn)可。姑且不說現(xiàn)階段的高利貸早已不同于以往那種剝削性質(zhì)的高利貸行為，僅就復(fù)利而言，也不能簡單的同高利貸劃等號。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，所謂復(fù)利，指的是將上期利息轉(zhuǎn)為本金并一并計(jì)息的方法，與單利相對應(yīng)，是利息的兩種不同計(jì)算方法。 黃達(dá)：《貨幣銀行學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第93頁。杜爾閣曾說過，“對貸款人來說，只要貨幣是他自己的，他就有權(quán)要求利息；而這種權(quán)利是與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)分不開的”。 杜爾閣：《關(guān)于財(cái)富形成和分配的考察》，商務(wù)印書館1961年版，第66頁。利息作為貸款人讓與一定期限內(nèi)的貨幣所有權(quán)的補(bǔ)償，與本金一樣屬于貸款人所有，也就應(yīng)該與本金一樣有權(quán)獲取因讓與而得的補(bǔ)償，即復(fù)利。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條前段規(guī)定出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利，實(shí)踐中一直認(rèn)為這是最高院對復(fù)利的否定。但是該條后段作出了進(jìn)一步的說明，即只有計(jì)算復(fù)利的利率超過了民間借貸利率上限，才產(chǎn)生超出部分的利息不予保護(hù)的法律后果，也就是說，只要未超出民間借貸利率上限，是可以按照復(fù)利計(jì)算利息的。重慶市高級人民法院《審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條對此予以明確規(guī)定，即“出借人根據(jù)約定將利息計(jì)入本金請求借款人支付復(fù)利的，只要約定利率不超出人民銀行公布的同期同類貸款利率的4倍，人民法院應(yīng)予支持”，這也是對最高院司法解釋精神的準(zhǔn)確解讀。需要指出的一點(diǎn)是，復(fù)利的計(jì)算合法與否應(yīng)該區(qū)分借貸雙方約定的支付利息的方式，具體來說就是，如果雙方約定返還借款時一并支付利息，則可以將利息轉(zhuǎn)入本金計(jì)算復(fù)利；但如果雙方約定在借款期限內(nèi)定期支付利息，則不可以將已經(jīng)支付的利息再轉(zhuǎn)為本金計(jì)算復(fù)利。第三節(jié) 法律規(guī)制的基本手段：立法和監(jiān)管一、制定和完善相關(guān)法律制度（一）有組織民間借貸的專門立法民間借貸市場規(guī)模的壯大，導(dǎo)致民間借貸活動的專業(yè)化、規(guī)?；潭仍絹碓礁?，民間借貸的組織化發(fā)展成為必然，基于此，針對有組織民間借貸的專門立法就成為民間借貸法律規(guī)制的重要手段，如印度政府1982年頒布的《印度合會法》，我國臺灣地區(qū)在其《民法債編》中也對合會這一民間借貸組織有專門規(guī)定。 我國的金融市場目前處于較低的、不均衡的發(fā)育狀態(tài)，存款市場發(fā)達(dá)，貸款市場卻發(fā)育不足。 熊興華：《對民間借貸中放債人法律地位及借貸雙方權(quán)利保護(hù)的思考》，載《西部金融》2008年第11期。2010年5月31日，國務(wù)院辦公廳公布的《國務(wù)院轉(zhuǎn)批發(fā)展改革委關(guān)于2010年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作意見的通知》（國發(fā)[2010]15號）中指出要深化金融體制改革，“修訂出臺《貸款通則》，積極引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展，加快發(fā)展多層次信貸市場”；在2010年《貸款通則》修訂的征求意見稿中，首次將“非金融機(jī)構(gòu)類貸款人”納入貸款主體范疇，即依法向省級人民政府確定的監(jiān)管部門申請?jiān)O(shè)立，在工商行政管理部門登記并取得營業(yè)執(zhí)照，不吸收公眾存款，專業(yè)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。 所謂“非金融機(jī)構(gòu)類貸款人”，在性質(zhì)上屬于“只貸不存”的非吸收存款類貸款機(jī)構(gòu)，與美國的NDTL類似，是專門從事貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。由于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)有國家信用作支撐，更有利于保障存款人的資金安全，因此不宜輕易放開存款市場，這樣也可以防范民間借貸中可能出現(xiàn)的非法集資風(fēng)險。2008年開始的小額貸款公司試點(diǎn)的初衷也在于此，但由于缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，限制條件也較多，小額貸款公司存在很大的制度性風(fēng)險。修訂《貸款通則》，將那些有組織的民間借貸通過法律程序納入到“非金融機(jī)構(gòu)類貸款人”這一主體范疇之中，將有利于對民間借貸組織的統(tǒng)一規(guī)范，促進(jìn)民間借貸機(jī)構(gòu)的陽光化運(yùn)行，最大限度吸收民間閑置資金，為資金供需雙方提供一個合法的平臺。 非吸收存款類貸款機(jī)構(gòu)的專門立法涉及多方面的內(nèi)容，其中利率和資金來源是兩個關(guān)鍵性問題。就利率而言，這類機(jī)構(gòu)既不同于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，也不能與傳統(tǒng)的一般性的民間借貸同日而語，其利率水平應(yīng)介于兩者之間，并設(shè)定一個明確的利率上限。至于非吸收存款類貸款機(jī)構(gòu)的資金來源，美國NDTL的做法值得參考，其融資方式十分靈活，既可以向金融機(jī)構(gòu)貸款，也可以通過發(fā)行證券、資產(chǎn)證券化等方式獲取資金。 劉萍、孫天琦、張韶華：《有關(guān)美國非吸收存款類放貸人(NDTL) 的考察報告》，載《西部金融》2008年第9期。有研究證明，非金融機(jī)構(gòu)貸款人從正規(guī)金融處獲得貸款后提供給借款人，既可以彌補(bǔ)正規(guī)金融信息不對稱的劣勢，又能實(shí)現(xiàn)資金的規(guī)模效益，是一種有前途的策略。 Bell C．Interaction between Institutional and Informal Credit Agencies in Rural India [J]. World Bank Economic Review，1990，4，（3）：297327．對于那些一次性、分散化的民間借貸，由于通常只涉及借貸雙方的權(quán)利和義務(wù)，一般不會對他人或社會利益造成影響，由《民法通則》、《合同法》等普通民事法律進(jìn)行規(guī)范即可，不需要專門立法。 岳彩申：《民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)和立法建議》，載《中國法學(xué)》2011年第5期。前述《貸款通則》的修訂意見稿也規(guī)定了在年度貸款總額不超過100萬元人民幣、年度交易筆數(shù)不超過100筆、年貸款利息收入不超過其年總收入5%的前提下，未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立為貸款人的非金融企業(yè)和個人可以依據(jù)《民法通則》、《合同法》等法律法規(guī)從事放貸行為。 這樣就可以最大限度地保障民間借貸的自由性和靈活性，符合意思自治的私法原則。（二）民間借貸中刑事法律的適用討債行為引發(fā)的刑事犯罪。由于當(dāng)前民間借貸中高利率現(xiàn)象普遍存在，且不受法律保護(hù)，貸款人為了收回本息，往往采取比較極端的方式討債，如非法拘禁、綁架、故意傷害等，從而引發(fā)違法犯罪行為，使得民間借貸成為很多刑事犯罪的誘因。對此，不應(yīng)歸咎于民間借貸本身，而應(yīng)該按照實(shí)際的犯罪構(gòu)成對行為人進(jìn)行定罪處罰。高利轉(zhuǎn)貸罪。金融管制體制下的我國銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的低利率使得高利率的民間借貸存在巨大的套利空間，為了牟取利益，實(shí)踐中出現(xiàn)行為人套取金融機(jī)構(gòu)的貸款后高利轉(zhuǎn)貸給他人的行為，這就有可能構(gòu)成《刑法》上的高利轉(zhuǎn)貸罪。貸款用途一直都是我國信貸管理工作中的重點(diǎn)內(nèi)容，《合同法》上也明確規(guī)定借款人應(yīng)該按照約定的借款用途使用借款，套利行為使銀行資金變相流入民間借貸市場，成為逐利的工具，破壞了正常的金融秩序，具有極大的社會危害性，在我國金融體系中尚未形成民間借貸與正規(guī)金融之間有效聯(lián)結(jié)的機(jī)制的情況下，對于這類犯罪行為應(yīng)該按照刑法的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。非法集資刑事犯罪。非法集資類案件往往涉及范圍廣、規(guī)模大，給社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行造成很大的風(fēng)險，因此往往成為民間借貸活動中重點(diǎn)防范的對象，《刑法》中也相應(yīng)設(shè)置了各類非法集資行為的量刑標(biāo)準(zhǔn)，其中集資詐騙罪的刑罰最高可達(dá)死刑。由于民間借貸的法律地位不甚明確，關(guān)于非法集資與民間借貸的界限問題一直存在很大爭議，尤其是在當(dāng)前民間借貸風(fēng)險集中爆發(fā)，給國家和人民利益造成嚴(yán)重危害的情況下，非法集資擴(kuò)大化適用的趨勢凸顯。盡管2010年最高人民法院在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對非法集資刑事犯罪的具體構(gòu)成要件進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，一定程度上有利于此類案件在司法實(shí)踐中的認(rèn)定，但“社會公眾（即不特定對象）”的認(rèn)定可操作性不強(qiáng)，如規(guī)定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的”不屬于非法集資行為，實(shí)踐中行為人往往是向親友或者同事進(jìn)行借貸，而其親友或者同事的資金也可能是來自于他們的親友或者同事，并未通過公開宣傳的方式，這種“口口相傳”式的借貸行為是無法進(jìn)行界定的，此外，由于企業(yè)存在著大規(guī)模融資的客觀需求，融資對象的范圍一般很廣，其行為更易被認(rèn)定為非法集資。2008年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》中首次將“是否用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動”作為界定正常的民間借貸與非法集資的依據(jù)，企業(yè)向社會不特定對象吸收資金用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只要沒有造成嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定的后果，一般不認(rèn)定為犯罪，暫且不論該規(guī)定的合法性如何，重要的是這對于司法實(shí)踐中避免民間借貸泛刑法化具有重要意義，這也是有關(guān)部門在處理非法集資類案件時需要加以考量的。二、加強(qiáng)監(jiān)管（一）明確監(jiān)管主體民間借貸行為與正規(guī)金融最大的區(qū)別就在于其不具有監(jiān)管性，我國正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管主體包括“一行三會”，即中國人民銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會和證監(jiān)會以及它們的派出機(jī)構(gòu)，其中銀監(jiān)會對民間借貸行為的關(guān)注重點(diǎn)在于是否構(gòu)成非法集資行為，除此之外的民間借貸行為幾乎處于一種放任自由的狀態(tài)，往往是問題出現(xiàn)之后再由相關(guān)部門進(jìn)行查處，追究行為人的民事、行政或者刑事責(zé)任，這種事后救濟(jì)方式顯然無益于民間借貸的發(fā)展。因此，明確監(jiān)管主體是對民間借貸行為進(jìn)行規(guī)范的重要前提。在民間借貸監(jiān)管主體的確定上，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該由金融監(jiān)管當(dāng)局的地方派出機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)管，具體做法是在銀監(jiān)局內(nèi)設(shè)立專門的民間借貸監(jiān)管部門。 岳彩申：《民間借貸監(jiān)管制度的創(chuàng)新與完善—以農(nóng)村金融制度改革為中心的研究》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2009年第4期。由于民間借貸不同于正規(guī)金融，在監(jiān)管思路上自然應(yīng)該有所區(qū)別，不應(yīng)該納入正規(guī)金融監(jiān)管體系，加上民間借貸較強(qiáng)的地域性特征，宜由地方政府作為民間借貸的監(jiān)管主體對之進(jìn)行監(jiān)督管理，地方各級人民政府可以設(shè)立專門的民間借貸監(jiān)管部門對當(dāng)?shù)氐拿耖g借貸活動進(jìn)行監(jiān)管，同時銀監(jiān)會可以作為中央?yún)f(xié)調(diào)機(jī)關(guān)對地方監(jiān)管部門的工作進(jìn)行指導(dǎo)。（二）區(qū)分監(jiān)管對象 《貸款通則》修訂意見稿中區(qū)分了三種類型的貸款人，包括金融機(jī)構(gòu)貸款人、非金融機(jī)構(gòu)貸款人和一般的民間借貸，央行有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時也提出，應(yīng)該將那些經(jīng)批準(zhǔn)從事專業(yè)放貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)從一般意義的民間借貸主體中分離出去，作為專業(yè)放貸人來對待。 其他國家和地區(qū)在民間借貸的相關(guān)制度安排中，一般也只是對那些有組織形式的民間借貸進(jìn)行監(jiān)管，如美國的信用社、小額信貸組織等非吸收存款類放貸機(jī)構(gòu)，印度和我國臺灣地區(qū)的合會等。因此，在我國民間借貸監(jiān)管過程中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)監(jiān)管那些規(guī)?；⒔M織化的民間借貸行為，以維護(hù)金融市場秩序的穩(wěn)定；對于一般的民間借貸，應(yīng)給予其最大限度內(nèi)的自由，適度放松監(jiān)管，政府可以通過制定民間借貸合同樣本、發(fā)布指導(dǎo)性利率以及引導(dǎo)民間借貸當(dāng)事人自愿進(jìn)行合同登記備案等方式規(guī)范一般的民間借貸行為，預(yù)防和減少糾紛的產(chǎn)生。第 32 頁 共 34 頁