【正文】 相抵規(guī)則舉出適當?shù)陌咐?。因此，我們有理由懷疑違約責任過失相抵的正當性，如合同法貿(mào)然加以規(guī)定，將難免導致裁判實務(wù)之濫用?！　∑淙灰?guī)定過失相抵規(guī)則，并不造成違約方與受害方之間利益關(guān)系的失衡。大陸法系民法認可違約責任的過失相抵規(guī)則，其立法目的，在謀求違約方與受害方之間的公平。46 我國合同法違約責任制度，以涉外經(jīng)濟合同法和民法通則關(guān)于違約責任的規(guī)定為基礎(chǔ)，堅持維也納公約不承認過失相抵規(guī)則，而以減損規(guī)則(第119條)和不可預(yù)見規(guī)則(第113條末句)，協(xié)調(diào)違約方與受害方之間的利益關(guān)系，足以實現(xiàn)當事人之間的公平。且因減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則，采取客觀化判斷方法，回避了判斷主觀過錯的困難，具有方便操作的優(yōu)點，易于使法院裁判實現(xiàn)這一立法目的?！　∮缮峡芍F(xiàn)行合同法制定時，就謀求實現(xiàn)違約方與受害方之間的公平這一立法目的，在認可過失相抵規(guī)則與否定過失相抵規(guī)則兩個立法方案之間，經(jīng)過再三斟酌之后，既未采納學者建議采納過失相抵規(guī)則(刪除減損規(guī)則)的方案，也未采納國際商事合同通則并行規(guī)定過失相抵規(guī)則和減損規(guī)則的方案，堅持涉外經(jīng)濟合同法、民法通則和維也納公約的立場，其否定過失相抵規(guī)則的立法者意思十分明顯，并未為適用過失相抵規(guī)則留下任何解釋余地。最高人民法院買賣合同解釋第30條創(chuàng)設(shè)違約責任的過失相抵規(guī)則，實難謂正當。　　最后應(yīng)當指出，最高人民法院買賣合同解釋，將現(xiàn)行合同法否定過失相抵規(guī)則，誤解為立法漏洞，也是受了民法學者的影響。47　　以上是我對最高人民法院買賣合同解釋的解讀和評論?！　≈x謝?！　?2013年5月27日北京師范大學法學院)　　注釋：　　1由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！　? 2012年3月31日由最高人民法院審判委員會第1545次會議通過，于2012年5月10日公布，自2012年7月1日起施行。　　3 我妻榮《債權(quán)各論中卷一》(徐進、李又又譯，中國法制出版社2008)第36頁：預(yù)約是相對于正式契約的概念，是使當事人間產(chǎn)生將來訂立正式契約的約束(債務(wù))的契約?！　?以上參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂版，第123頁?！　? 此處提及意大利民法典、墨西哥民法典、智利民法典和秘魯民法典，系參考吳頌明《預(yù)約合同研究》，見《民商法論叢》總第17卷，第509頁。　　6 黃茂榮《買賣法》(植根法學叢書1992增訂4版，第200203頁)所錄臺最高法院關(guān)于買賣預(yù)約的判例有：1975年臺上字第1567號判例、1972年臺上字第964號判例、1956年臺上字第414號民事判決、1976年臺上字第1178號民事判決、1957年臺上字第1500號民事判決?！　? 法國民法典第1589條第1款：買賣預(yù)約，在雙方當事人對標的物與價金已相互同意時，即等于買賣。引自羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁?！　? 日本民法典第556條(買賣的單方預(yù)約)：(1)買賣一方的預(yù)約，自相對人表示完成買賣的意思時起，發(fā)生效力。(2)前項的意思表示未確定期間時，預(yù)約人可以確定相當?shù)钠陂g，催告相對人就所指定期間內(nèi)是否完成買賣做出確切回答。如果相對人在該期間內(nèi)沒有確切答復(fù)時，買賣一方的預(yù)約喪失其效力。引自渠濤編譯《最新日本民法》，法律出版社版，第122頁?！　? 瑞士債法典第22條【預(yù)約合同】：雙方當事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同。法律為保護當事人而規(guī)定將來訂立的合同采用特定形式始得生效的，預(yù)約合同也應(yīng)當采用該種形式訂立。引自吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債法典》，法律出版社版，第5頁。　　10 法民第1589條買賣預(yù)約原文為promesse de vente，意為出賣人對出賣某物的許諾，見羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁譯者注?！　?1此所謂預(yù)約權(quán)，在日本民法著作中，稱為預(yù)約完結(jié)權(quán)，參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁。另見鈴木祿彌《債權(quán)法講義》(四訂版)，創(chuàng)文社，139頁?！　?2參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁。　　13須補充說明，雖法國民法、日本民法規(guī)定的是單方買賣預(yù)約，但不等于不可以訂立雙方買賣預(yù)約。見鈴木祿彌《債權(quán)法講義》(四訂版)，第140頁?！　?4 臺灣最高法院1972年臺上字第964號判例：契約有預(yù)約與本約之分，兩者異其性質(zhì)及效力，預(yù)約權(quán)利人僅得請求對方履行訂立本約之義務(wù)，不得徑依預(yù)定之本約內(nèi)容請求履行?！　?5 見我妻榮《債權(quán)各論中卷一》，第39頁?！　?6 臺灣最高法院1957年臺上字第1500號民事判決：不動產(chǎn)買賣預(yù)約雖已成立，而買主之物權(quán)尚未移轉(zhuǎn)，僅發(fā)生一種請求訂立正式契約之債權(quán)關(guān)系。倘預(yù)約之賣主將預(yù)約標的之不動產(chǎn)另賣與第三人時，該預(yù)約之買主，除得對于預(yù)約之賣主請求賠償其損失外，要不能對于該第三人主張其已成立之買賣契約為無效?！　?7見我妻榮《債權(quán)各論中卷一》，徐進、李又又譯，中國法制出版社，第3940頁。鈴木祿彌《債權(quán)法講義》(四訂版)，第140141頁?！　?8 引自王澤鑒《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第117118頁?！　?9 臺灣最高法院1975年臺上字第1567號判例：預(yù)約系約定將來訂立一定契約(本約)之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預(yù)約，仍非預(yù)約。本件兩造所訂契約，雖名為《土地買賣預(yù)約書》，但買賣坪數(shù)、價金、繳納價款、移轉(zhuǎn)登記期限等均經(jīng)明確約定，非但并無將來訂立買賣本約之約定，且自第3條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預(yù)約?！　?0此為一般原則，如特別約定：交付定金一方可拋棄定金而解除合同，收受定金一方可雙倍返還定金而解除合同，則屬于解約定金，是為例外。　　21 合同法51條不包括惡意及誤認拋棄他人之物，因拋棄屬于事實行為，而非合同。　　22 2011年5月專家論證修改稿本條(第5條)名稱仍為買賣合同的效力，與第4條的名稱相同。7月修改稿本條名稱變更為將來財產(chǎn)買賣合同的效力，第4條名稱仍為買賣合同的效力，但起草人為第4條加了一個腳注：本條是對第132條的反面解釋。意在明示兩條解釋規(guī)則不同的解釋標的(對象)?！　?3 (自始不能)第2款規(guī)定：合同訂立時一方當事人無權(quán)處置與該合同相關(guān)聯(lián)財產(chǎn)的事實本身不影響合同的效力。該款注釋：本條第2款所要解決的問題是，允諾轉(zhuǎn)讓或交付財產(chǎn)的當事人無權(quán)處置這些財產(chǎn)，因為在合同訂立時他沒有合法的所有權(quán)或沒有處分權(quán)。本條第2款認為這種合同有效。實際上，簽約人的確經(jīng)常在合同訂立之后獲得對財產(chǎn)的合法權(quán)利或處分權(quán)。若簽約人事后未獲得這些權(quán)利，則可適用有關(guān)不履行的規(guī)則。見《國際商事合同通則》，法律出版社1996年版，第54頁?！　?4 第(3)、(4)兩種案型，亦屬于所有人出賣自己的財產(chǎn)，因為出租人享有設(shè)備所有權(quán)、前出賣人保留售出貨物的所有權(quán)，僅作為所欠租金、價金的擔保，屬于擔保權(quán)人，不是真正的所有權(quán)人?！　?5合同法第51條的適用范圍：無處分權(quán)的人因惡意或誤認處分他人財產(chǎn)。其中所謂財產(chǎn)，僅指有形財產(chǎn)(動產(chǎn)、不動產(chǎn))，不包括無形財產(chǎn)(債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán))。所謂處分，僅指有償轉(zhuǎn)讓(出賣)及無償轉(zhuǎn)讓(贈與)，不包括設(shè)立擔保權(quán)、使用權(quán)。裁判實踐中常見誤用合同法第51條的錯誤，除這里指出的誤用于處分權(quán)受到限制的出賣人處分自己財產(chǎn)的案型及將來財產(chǎn)買賣案型之外，還有，如誤用于共有人處分共有物案型、非持股人轉(zhuǎn)讓股權(quán)案型、非所有人設(shè)立擔保權(quán)、使用權(quán)案型?！　?6 所謂共同規(guī)則，并非共同規(guī)則，實際采用此項規(guī)則的立法例很少?！　?7楊芳賢《民法違約金卓見規(guī)定之若干問題》，見《臺大法學論叢》第40卷第4期，第2147頁。　　28見《臺大法學論叢》第40卷第4期，第2148頁?！　?9見《臺大法學論叢》第40卷第4期，第2176頁、第2157頁。　　30 見《臺大法學論叢》第40卷第4期，第2143頁。　　31最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)解釋第35條規(guī)定了對當事人變更訴訟請求進行釋明?！　?2 《浙江省高級人民法院關(guān)于規(guī)范民商事案件中法官釋明的若干規(guī)定(試行)》(浙江省高級人民法院審判委員會2009年12月1日第2161次會議討論通過)?！　?3第一種立法例，僅規(guī)定受害人過失(原因)助成債務(wù)人違約，亦即受害人對于違約方的違約行為(債務(wù)不履行)與有過失。如日本民法第418條：關(guān)于債務(wù)不履行，在債權(quán)人與有過失時，對于定其損害賠償?shù)呢熑渭捌浣痤~，由法院斟酌之?！　〉诙N立法例，僅規(guī)定受害人過失助成損害發(fā)生，亦即受害人對于損害的發(fā)生與有過失。如德國民法典第254條：(1)被害人對損害的發(fā)生有共同過錯的，應(yīng)根據(jù)情況，特別是根據(jù)損害在多大程度上是由當事人的一方或者另一方造成的，確定賠償義務(wù)和賠償范圍?！　∫獯罄穹ǖ涞?227條：因債權(quán)人的過失致使損害發(fā)生的，根據(jù)過失的程度及其所致后果的嚴重程度減少賠償額。債權(quán)人只要盡勤勉注意即可避免的損失，不予賠償。　　荷蘭民法典第6：101條：1. 損失亦因可歸責于受害人的原因造成的，應(yīng)當根據(jù)受害人和賠償義務(wù)人在造成損失中的可歸責情形在雙方之間分擔應(yīng)賠償?shù)膿p失，從而減輕賠償義務(wù)人的賠償義務(wù)。根據(jù)案件中的過錯嚴重程度和其他情形，公平原則有此要求的，分擔比例可以有所不同，或者賠償義務(wù)可以全部消滅或者全部不被分擔。　　第三種立法例，規(guī)定受害人過失助成損害發(fā)生或者擴大，亦即受害人對于損害的發(fā)生或者擴大與有過失。如臺灣民法第217條：損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。　　34 ,The Path of Law,(1897).　　35 E艾倫范斯沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第750頁?！　?6經(jīng)濟合同法第32條：由于當事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任。如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應(yīng)負的違約責任。　　37 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)于1980年4月11日在維也納召開的外交會議上通過的。該公約于1988年1月1日生效。1981年9月30日中華人民共和國政府代表簽署本公約，1986年12月11日交存核準書。核準書中載明，中國不受公約第一條第(1)款(D)、第十一條及與第十一條內(nèi)容有關(guān)的規(guī)定的約束?！　?8 涉外經(jīng)濟合同法也規(guī)定了不可預(yù)見規(guī)則，第19條：當事人一方違反合同的賠償責任，應(yīng)當相當于另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。　　39 1987年頒布的技術(shù)合同法亦采取同樣立場，僅規(guī)定減損規(guī)則(第17條)而不規(guī)定過失相抵規(guī)則。其第17條規(guī)定：因另一方違反合同受到損失的當事人，應(yīng)當及時采取適當措施防止損失的擴大。沒有及時采取適當措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償?！　?0 朱衛(wèi)國《過失相抵論》：民法通則131條雖規(guī)定于侵權(quán)責任中，但學說對于它在過錯引起的債務(wù)不履行場合的適用一般并無異議。民商法論叢第4卷，第411頁。韓世遠《合同法總論(第三版)》第634頁：與有過失規(guī)則，適用于所有的損害賠償請求權(quán)，不論是基于違約的損害賠償還是基于侵權(quán)行為的損害賠償。崔建遠《合同法(第三版)》第268271頁論述與有過失規(guī)則?！　?1 《合同法立法方案》第8章違約責任，第3節(jié)損害賠償，并應(yīng)規(guī)定擴大損害規(guī)則。過失相抵規(guī)則。前者所謂擴大損失規(guī)則，即減損規(guī)則?！　?2所參考的是我國臺灣地區(qū)民法第217條：損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之?！　?部分歸咎于受損害方當事人的損害)：如果損害部分歸咎于受損害方當事人的作為或不作為,是由該方當事人承擔風險的其他事件所導致，在考慮到每方當事人的行為的情況下，損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)扣除因上述因素導致的損害部分。(損害的減輕)：，不承擔責任?！　?4 《國際商事合同通則》法律出版社1996年版，第177178頁?！　?5 維也納公約第80條：一方當事人因其行為或不行為而使得另一方當事人不履行義務(wù)時，不得聲稱該另一方當事人不履行義務(wù)?！　?6 1999年臺上字第2093號判決：查民法第217條第1項規(guī)定之過失相抵原則，于契約所定之損害賠償除有反對之特約外，亦有其適用(參見本院1965年臺上字第2433號判例意旨)。因此項規(guī)定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平。　　47例如，朱衛(wèi)國《過失相抵論》：民法通則131條雖規(guī)定于侵權(quán)責任中，但學說對于它在過錯引起的債務(wù)不履行場合的適用一般并無異議。見民商法論叢第4卷，第411頁。韓世遠《合同法總論(第三版)》(法律出版社2011年版，第634頁)認為：與有過失規(guī)則，適用于所有的損害賠償請求權(quán)，不論是基于違約的損害賠償還是基于侵權(quán)行為的損害賠償。崔建遠《合同法(第三版)》(法律出版社2003年版，第268271頁)論述與有過失規(guī)則。我主持起草的《中國民法典草案建議稿》(第1版)，仍然規(guī)定了違約責任的過失相抵。但李永軍《合同法》(法律出版社2004年版，第642657頁)正確指出：合同法以不可預(yù)見理論和受害人防止損失擴大義務(wù)，對違約損害賠償予以限制，而未提及所謂過失相抵規(guī)則。第 58 頁 共 58 頁