【正文】 ，都是大型的施工企業(yè)，我們一起干，形成一個聯(lián)合體，可以不可以，這是可以的，這叫做聯(lián)合承包，聯(lián)合承包是指兩個以上的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，該聯(lián)合體的名義承包某向建設(shè)工程的承包形式，共同承包工程的聯(lián)合體各方是通過訂立的合同約定，合作各方的權(quán)利義務(wù)，包括約定管理機(jī)構(gòu)、管理方式，各方的職責(zé)范圍，利益分配，風(fēng)險分擔(dān)等方式，聯(lián)合承包的工程往往是大型的工程項(xiàng)目，基礎(chǔ)難度大，工程量大，周期長，資金消耗量大等疑難復(fù)雜的工程，由大家合作來共同化解，這是聯(lián)合承包。就是說，目前在建筑市場上聯(lián)合承包還不多見，但應(yīng)該說聯(lián)合承包對于大型的工程，這也是一個發(fā)展趨勢。目前來講，聯(lián)合承包的形式，我個人覺得對于非房屋的非主體結(jié)構(gòu)的房屋建設(shè)可能適用的范圍更廣一些。你比方說對于一個碼頭或者是港口的建設(shè)，你在這種情況下由一家港灣建設(shè)公司可能很難拿下來，可能需要由很多人在做，有不同的分工，不同的專業(yè)范圍在合作，有的可能做鋼結(jié)構(gòu)的，有可能是做公路的，有的可能是做水下工程的，有的可能還是做別的工程的。所以在這種情況下，需要多個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的施工行業(yè)共同配合、協(xié)調(diào)才有可能做下來，所以這是聯(lián)合承包。聯(lián)合承包這種情勢來講并不是說是法律體系或管理模式上的創(chuàng)新，聯(lián)合承包就是在很早之前就有法律規(guī)定，只說目前在建筑市場上，這種形式比較少。《建筑法》第27條規(guī)定大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程可以有兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包，共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合承包的，應(yīng)該按照資質(zhì)等級較低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。就是說《建筑法》27條規(guī)定，聯(lián)合承包是界定在大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，他對資質(zhì)的要求，兩個以上的單位必須最低資質(zhì)的單位，必須等于或者是大于工程所需要的資質(zhì)，所以在這種情況下對資質(zhì)等級的要求。因?yàn)椤督ㄖā访魑囊?guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程。所以對于建筑行業(yè)的資質(zhì)等級是實(shí)行嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)該是實(shí)行最嚴(yán)格的管理制度?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第31條規(guī)定，兩個以上的法人或者是其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)，聯(lián)合體各方應(yīng)該具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力，國家有關(guān)規(guī)定或者是招標(biāo)文件對招標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備規(guī)定的相應(yīng)的資格條件。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方你承擔(dān)的工作責(zé)任和義務(wù)，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同招標(biāo)文件一起提交給招標(biāo)人，聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)人鑒定合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向投標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。從現(xiàn)行的法律規(guī)定來講，應(yīng)該說《建筑法》，特別是《招標(biāo)投標(biāo)法》對于聯(lián)合承包的這種形式規(guī)定得很詳細(xì)。應(yīng)該講從法律概念講，聯(lián)合投標(biāo)有幾個特點(diǎn)，第一個他組成的聯(lián)合體是一個非法人團(tuán)體，大家都知道從社會組織角度來講，從法律概念來講，民事主體分為法人、非法人團(tuán)體還有自然人，非法人組織是介于法人和自然人之間的這么一個組織形式。你比方說像一個工程的指揮部，他是一個非法人團(tuán)體，你比方說像一個法人的分支機(jī)構(gòu)是一個非法人團(tuán)體，你比方說像中國銀行北京分行是什么概念呢？是一個分支機(jī)構(gòu)，中行、北京分行的行長，他不是一個法定代表人，中國銀行全國就一個法人，就是中行總行，其他都屬于分支機(jī)構(gòu)，分支機(jī)構(gòu)在訴訟主體地位來講，就只能歸為非法人團(tuán)體這個行列。所以一般來講，成為非法人團(tuán)體的應(yīng)當(dāng)是有自己獨(dú)立的經(jīng)營范圍、財務(wù)核算，作為經(jīng)營單位來講還應(yīng)當(dāng)有營業(yè)執(zhí)照，在這種情況下才可能成為一個非法人團(tuán)體。非法人團(tuán)體在某種程度上來講，也認(rèn)可他的訴訟主體跟民事主體的資格，具有民事行為能力和民事權(quán)利能力，所以工程承包的聯(lián)合體就是一個非法人單位。第二個特點(diǎn)就是聯(lián)合承包體的各方，聯(lián)合承包體的成員都是工程的承包人，他們對內(nèi)來講地位是平等的，對外來講，就是對工程的業(yè)主是承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任沒有講是質(zhì)量責(zé)任還是其他責(zé)任，你比方說相對于建設(shè)工程的施工總承包，施工總承包里面包括施工的專業(yè)技術(shù)分包，你比方說電梯工程，煤氣管線、消防工程，工程的總承包人對于這些專業(yè)技術(shù)分包工程，他收取管理協(xié)調(diào)配合的費(fèi)用，但是他對于這部分工程質(zhì)量，如果出現(xiàn)問題的時候，他與分包人一起對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。但是《建筑法》只規(guī)定對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有講承擔(dān)其他責(zé)任。但是聯(lián)合承包體各方對于工程質(zhì)量出現(xiàn)的問題，還有其他問題一起承擔(dān)連帶責(zé)任，所以這一點(diǎn)是跟工程總承包不同的，這是我要說的第一點(diǎn)有關(guān)有法律規(guī)范規(guī)定，但是目前來講倡導(dǎo)實(shí)行，市場來講實(shí)行不多的這種行為，第一個介紹一下聯(lián)合承包，第二點(diǎn)是介紹一下建設(shè)工程總承包?！督ㄖā返?4條講，提倡對建設(shè)工程實(shí)行總承包，禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包，建設(shè)工程的發(fā)包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料采購一定發(fā)包給一個工程的總承包單位，也可以將工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者是多項(xiàng)發(fā)包給一個工程總承包單位，但是不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分，發(fā)包給幾個承包單位?！逗贤ā返?72條規(guī)定，發(fā)包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。就是說，這個說的是什么意思呢？這個講的是建筑工程總承包，在建筑領(lǐng)域內(nèi)法律關(guān)系體系中，分為兩種承包，第一種情況就是咱們剛才講的，我介紹的建設(shè)工程總承包，這種情況在建筑市場不多見，但是在《合同法》、《建筑法》里面都有明文規(guī)定，而且是講的國家倡導(dǎo)實(shí)行建筑工程總承包。倡導(dǎo)的概念也就是說引導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策支持施行建筑工程總承包，同時也說明不是一個強(qiáng)制性的規(guī)范。第二個概念就是施工總承包，施工總承包是一個強(qiáng)制的，是一個必須實(shí)行的概念，施工總承包的內(nèi)涵是什么呢？這個房子的基礎(chǔ)跟結(jié)構(gòu)應(yīng)該由總承包單位獨(dú)立完成，然后總承包單位對分包工程的質(zhì)量，與分包單位一起對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。還有一個內(nèi)涵就是專業(yè)技術(shù)分包工程原則上由總包單位指定，就是說，專業(yè)技術(shù)分包工程只分包一次，不準(zhǔn)分包第二次。這個是一般講施工總承包的內(nèi)涵。建筑工程總承包跟施工總承包相比較而言，他更像是真正意義上的承包。因?yàn)樗v的是工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工和設(shè)備采購，這四項(xiàng)中的一項(xiàng)或者是幾項(xiàng)組合起來由一個單位去做，由一個單位去做意味著什么呢？就這一個單位具備兩個以上的資質(zhì)，因?yàn)榭辈煊歇?dú)立資質(zhì)，設(shè)計(jì)有獨(dú)立資質(zhì)，施工也有獨(dú)立資質(zhì)，材料采購這塊一般情況來講，他是采取招標(biāo)、投標(biāo)的形式，招標(biāo)采購的形式。就是說，一個施工企業(yè)具有兩個以上的資質(zhì)，說明他在技術(shù)含量、人才組合上來講，他已經(jīng)形成了一定的規(guī)模，就是說一個施工企業(yè)本身，他有設(shè)計(jì)資質(zhì)，說明他下面有設(shè)計(jì)院，或者說他還有勘察院，他還能做勘察，前期的基礎(chǔ)工作。就是說從目前的建筑施工企業(yè)來講，從國內(nèi)來講，只有特大型的施工企業(yè)，主要有國字號施工企業(yè)才具備這樣的條件。就是他同時能做設(shè)計(jì)、勘察，他還同時還能進(jìn)行施工。就是這種情況下是國家產(chǎn)業(yè)政策支持的。所以在建設(shè)部跟國家發(fā)改委有關(guān)對于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策的一個白皮書里面，也專門提到了建筑工程總承包的產(chǎn)業(yè)政策支持方向。那產(chǎn)業(yè)政策支持建設(shè)工程總承包的意義和內(nèi)涵是什么呢？大家都知道中國與歐美談判，參加世貿(mào)的時候，其中最難談的就是第三產(chǎn)業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)主要是指金融、服務(wù)、大型企業(yè)零售、房地產(chǎn)和建筑工程，主要是指這些行業(yè)，在這些行業(yè)比較而言，我個人覺得建筑行業(yè)是屬于最弱的行業(yè)。到目前為止，咱們國家也沒有允許外國的建筑公司在國內(nèi)直接從事建筑領(lǐng)域的從業(yè)，我覺得這是必要的或者是必須的。房地產(chǎn)行業(yè)，外國公司也是主要以國內(nèi)法人的形式進(jìn)行開發(fā)，實(shí)際上來講很多香港的老板，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的老板，大部分錢都是從國內(nèi)賺的，因?yàn)樵谙愀垡矝]有什么項(xiàng)目可以開發(fā)?；旧仙鐣袌鲆呀?jīng)成熟了，只能是拆舊建新。實(shí)際上這些錢主要是從內(nèi)地賺來的，所以對于建筑市場來講，產(chǎn)業(yè)政策支持他，要實(shí)行工程總承包，它的本質(zhì)和目的就要打造復(fù)合型、大型的有參與國際市場競爭力的特大型建筑企業(yè)。在這種情況下參與國際市場競爭。因?yàn)樵诜频峡宋谋镜慕昏€匙工程還有其他的一些文本的合同書里面，講的都是一種工程總承包的概念，都是講的兩個以上的工程項(xiàng)目，由一個單位獨(dú)立完成，講的是工程總承包意義上的概念。所以我覺得中國建筑市場與國際接軌，這也是一個必然趨勢。這種改造可能是需要一個過程，但是這個接軌本身也是一個趨勢。而且這種嫁接的模式或者是管理模式的支持和引導(dǎo)，最終也會打造成有競爭力的，國際市場競爭力建筑市場施工企業(yè)，所以這個里面講的是建筑工程總承包。 委托代建制度然后再講一下第三個方面，委托代建制度，你比方說最高法院建一個辦公樓，你比方說我們單位前幾年建了一個法庭，這個建房的模式是什么呢？最高法院現(xiàn)在法庭不夠用了，因?yàn)楝F(xiàn)在業(yè)務(wù)范圍拓展了，法律修改了，業(yè)務(wù)范圍拓展了，需要開庭的案子，需要聽證、調(diào)解的案子多了，在這種情況下，大家沒有地方開庭，所以就在會議室開庭；所以就給國家發(fā)改委寫了一個報告，要求修建一個房子，這個房子里面要建大法庭一個，中法庭幾個，小法庭若干，還有調(diào)解室，還有案件評議室，審判大樓，那這種情況下國家紀(jì)委就給你立項(xiàng)了，考察一下你工作確實(shí)需要，立項(xiàng)完了以后，財政部門就給你撥錢，那誰建這個房子？最高法院成立一個基建辦公室，由基建辦公室向社會上公開招標(biāo)，然后大家來投標(biāo)，來確定誰建這個房子，然后中標(biāo)單位來建這個房子。就是說國家行政機(jī)關(guān)或者是國家行使公共權(quán)利的這些單位，基本上都是采取自行招標(biāo)的形式來建立自建房，但是目前出現(xiàn)什么問題呢？就是說從2003年、2004年當(dāng)時國家在清欠拖欠工程款的時候，就發(fā)現(xiàn)在建筑市場上欠錢最多的都是這些國家行政單位，國家行政單位就包括行政機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，還有行使國家公共權(quán)利的事業(yè)單位。就是這些單位欠錢多，開始說是40%多，后來說欠的比例占20%幾，不管欠多少，事實(shí)上來講就是這些單位欠的多。因?yàn)楹芏?，從地方政府建房來講，很多是一個首張工程，面子工程或者是一個形象工程，要建一個什么廣場，什么大廈，體現(xiàn)在任一方的業(yè)績。所以在這種情況下錢不夠，錢不夠怎么辦呢？就只能把這個工程搞成一個釣魚工程。釣魚工程就是先在立項(xiàng)的時候把這個盤子說得很小，然后財政上根據(jù)自己的財力撥了一部分錢，誰都知道這個房子建不成，但是這個錢撥了以后，反正是先把地基給打了，剩下的錢還沒有著落呢？這種情況下就在下一年度申請財政的追加，說我的盤子變大了，找了很多理由，然后逐漸追加，追不下來的，這種情況下就欠著施工企業(yè)的工程款，我看這兩天電視和網(wǎng)上在說內(nèi)蒙的一個什么縣，要把整個的縣城給遷到一個山坡上，整個的投資要60個億，這個縣里面一年的財政收入2000多萬還是3000多萬，縣長和書記已經(jīng)在那邊，好多單位都開通了，但是那個房子最后沒有建成，沒有錢，剩下的都是爛尾，那個房子賣的是800多一平方，還是多少錢，這個房子當(dāng)白菜賣，網(wǎng)上研究這個事，就是沒有考慮當(dāng)?shù)刈约旱呢斦?shí)力，沒有量力而行。出現(xiàn)這種情況而且很多情況還直接導(dǎo)致腐敗。所以政府很多干部就出事就出在建房上。大家說建一棟房倒一批干部，都是在招標(biāo)投標(biāo)過程中或者是材料采購、設(shè)備采購過程中拿回扣，因?yàn)檫@個也都成為一個不爭的一個行業(yè)慣例了。包括很多的糾紛案件里面，當(dāng)事人很多秘而不宣，盡管兩家糾紛很激烈，但是秘而不宣這部分錢哪去了？誰也不提，我們想肯定這個錢不是，肯定是灰色的或者是黑色的流向，可能就是攬工程或者是其他過程中作為交易的費(fèi)用或者是行賄、受賄給花了。所以在這種情況下也出現(xiàn)了很多的腐敗，所以現(xiàn)在你要打開中央人民政府網(wǎng)或者是中紀(jì)委的網(wǎng)站，中間赫然跳動的懲治建筑房地產(chǎn)行業(yè)腐敗現(xiàn)象專題活動，這是中紀(jì)委最近一次全會的階段性中心任務(wù)，大家一致認(rèn)為這個行業(yè)的腐敗是最嚴(yán)重的，而且是最普遍的或者是形成一種慣例了，沒有這些事你不可能拿到活。你比說前兩天我看到《環(huán)球時報》寫了一篇文章，挺有感觸的，講的是深圳的一家房地產(chǎn)公司，就是國內(nèi)最大的一家房地產(chǎn)公司，也是上市公司，題目講的是“不行賄，造就了中國房地產(chǎn)行業(yè)的第一品牌”，就是因?yàn)檫@個房地產(chǎn)企業(yè)不像有關(guān)部門行賄，所以所拿到的土地都是在城市最邊緣的土地，就是最差的地，要想賺錢只能通過節(jié)約成本，加強(qiáng)經(jīng)營管理，創(chuàng)作企業(yè)品牌，包括物業(yè)管理的品牌，就是狠練內(nèi)功才能有利潤賺，就是在這種情況下就造就了中國房地產(chǎn)行業(yè)的第一品牌。看了這個題目，看了這個內(nèi)容，我也覺得挺可悲的。就是說不行賄，就所有的拿到這個城市或者是最邊緣角落的土地，為什么呢？就是說整個市場在拿地過程中，在很大程度上缺少秩序，我覺得這應(yīng)該是招拍掛之前，招拍掛以后，實(shí)際上就是看誰出錢多誰拿了，所以招拍掛之前這個里面肯定存在著很多不規(guī)范的行為。所以就是說在建筑房地產(chǎn)行業(yè)，這個腐敗問題應(yīng)該說不是一兩件，應(yīng)該說是普遍存在的，所以才會引起作為中紀(jì)委階段性的一個工作方案。幾中全會以后，多少年之內(nèi)的一個工作方案。所以我覺得這些事情應(yīng)該來說，這些事實(shí)也是委托代建制度出臺的背景情況。一個是要節(jié)約成本，避免出現(xiàn)政府或者是行政管理事業(yè)單位的釣魚工程，避免損害人民政府或者是國家政權(quán)的形象。因?yàn)楝F(xiàn)在就你們欠錢多，你還別說別人，主要是政府，黨政機(jī)關(guān)還有審判檢查部門欠錢多。我記得好像是2005年的時候到全國人大，跟著領(lǐng)導(dǎo)開過一個會，領(lǐng)導(dǎo)手里面拿著一個表，各個行業(yè)欠多少錢？法院系統(tǒng)總共是欠了27000萬，全國法院系統(tǒng)欠工程款是27000萬，這些主要是建辦公樓，審判法庭還有宿舍，其他行業(yè)我也沒有太注意。國家對這些動態(tài)是把握的，所以在這么一個背景情況下，為了遏制腐敗行為的發(fā)生，為了避免在建筑市場上出現(xiàn)長期拖欠工程款，為了節(jié)約政府的開支，為了樹立國家政權(quán)形象，所以準(zhǔn)備對政府工程實(shí)行強(qiáng)制的委托代建制度，公共工程實(shí)行強(qiáng)制的委托代建制度。委托代建的行為的模式是什么呢？還拿我們單位建辦公樓的事說，最高法院要建一個法庭，以后就不允許最高法院成立基建辦自己去招標(biāo)了，這種行為，你比方到紀(jì)委立項(xiàng)以后，然后就由國務(wù)院或者是國務(wù)院機(jī)關(guān)事務(wù)管理局或者是建設(shè)部有關(guān)單位指定的一個商業(yè)公司，就是類似于政府采購的形式，由他去做發(fā)包人進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)。你給他提供的房屋的使用方案和設(shè)計(jì)圖紙，由他進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)，就是把房屋的使用權(quán)人或者所有權(quán)人同工程的發(fā)包人相分離，最高法院是房屋的使用權(quán)人，但是國務(wù)院指定這家商業(yè)公司是這個工程項(xiàng)目的發(fā)包人。他是一個項(xiàng)目的發(fā)包人，這種形式有什么好處呢？最高法院和國務(wù)院的公司之間，他們是一個委托代建公司，最高法院是委托人，他是代建人，代建人和施工企業(yè)之間來講，代建人是發(fā)包人，施工企業(yè)是承包人，就是成了這么一個法律關(guān)系。就是這種情況下，因?yàn)槟阕罡叻ㄔ翰贿M(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)了，