【正文】 中兩部分重要的資產—原材料采購公司和商標所有權。此兩項，僅1999年到2003年?！皟炔砍止蓵钡慕琛皻ぁ敝?000年7月，國家民政部印發(fā)了《關于暫停對企業(yè)內部職工持股會進行社會法人團體登記的函》，規(guī)定職工持股會將不再具有社會法人團體資格；同年12月n日，中國延叢魚在《關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》中也明確指出，職工持股會不能成為公司股東，中國證監(jiān)會暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。同時，中國證監(jiān)會法律部24號文明確了“職工持股會將不再具有法人資格”，“職工持股會不能成為公司的股東”。這些政策上的壁壘催生海爾投資有限公司，此公司是海爾內部持股會的第一個“殼”。海爾投資在將手中資產變現獲得流動資金之后，在國內不斷投資新的項目，而且增加了金融類公司的比例。保守估計，海爾投資的總資產(包括海爾品牌)己經超過650億元。優(yōu)良資產包括商標使用權所帶來的利潤，為海爾投資及內部職工持股會的海外運作打下堅實基礎從海爾集團和海爾投資資本結構圖我們不難看出，在整個資本運作過程中，海爾集團和海爾投資先后在英屬處女群島、開曼群島、百慕大等多處離岸管轄區(qū)設立或收購離岸公司，%的股份，使中建數碼更名為海爾中建。而中建數碼是一家香港上市公司，這樣，海爾投資也就當然通過“海爾中建”這個資本運作平臺，將內部持股會所擁有的大量資產轉化為在資本市場上自由流通的股票，進而成為海爾集團真正的主人。海爾中建集團有限公司也就是海爾集團海外上市的離岸“殼”公司?，F在，海爾集團已經成功的完成了“曲線MBO”，但這一過程也引來許多爭，香港學者郎咸平就曾指出這一過程有侵吞國有資產的嫌疑。因為，這里的“內部持股會”的持股情況實在很模糊。據《財經時報》報導，一直被認為是海爾集團高管間接持股的海爾投資，已經跟海爾集團達成一項不可撤回的承諾，即：如果第2章離岸公司在國際化MBO并購中的作用分析海爾集團公司提出要求，海爾投資承諾，將海爾中建為購買飛馬青島和飛馬香港而發(fā)行的股份轉讓給海爾集團，致使海爾集團成為海爾中建的單一最大股東。在這里，我們當然沒必要關心海爾集團是否侵吞國有資產，但從這一過程我們可以看出，整個資本運作過程中，海爾集團與海爾投資先后在英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大等離岸管轄區(qū)注冊了海爾BIV控股、Blv一B工v一富東、海爾中建等多家“離岸公司”，“離岸公司”為我國企業(yè)走出國門所起的橋梁作用是顯而易見的，具體表現如下：。前文已提到，海爾內部持股會是沒有法人資格的，它是通過“海爾投資”來實現其人格化的。從“海爾集團注資前架構圖”可以看出，海爾投資先后在英屬維爾京群島注冊海爾Blv控股、Blv一兩家公司，成功的實現了海爾內部持股會內部巨額資本的海外運作。由海爾集團與海爾投資的海外全資子公司BIV一BIV一2投資并控股的青島洗衣機廠、順德海爾、合肥海爾，根據我國的法人制度當然的成為外資企業(yè)，并充分的享有有關的外資政策。，控制海外上市公司。從“海爾集團現時架構”圖我們可以看出，香港富東公司的實際控股股東是海爾投資(%的股份)，由它向海爾中建投資，再加上海爾投資的直接投資，% (%*%+%)，成為第二大股東，為進一步控股作好鋪墊。，通過進一步注資，最終，海爾投資成為海爾中建的第一大股東，到這兒為止，海爾投資(也即海爾內部持股會)就已完成對海爾集團的MBO。小結我國國有企業(yè)的MBO，管理者們面臨的最大難題是并購資金，這些管理者不是資本家，他們是靠工資吃飯的，而我們國家的金融體系又不能給他們提供足夠的資金來源，很多時候往往會因為資金的問題而導致并購的破產或者是并購以后因為債務負擔過重而難以維持?？墒恰半x岸公司”這一新興的充滿活力的經濟形式卻能很好的解決這一資金瓶頸。從“海爾集團”的例子可以看出，管理層首先在離岸地注冊離岸公司，然后再利用離岸公司的特殊經濟地位，進行海外融資，再利用國際化的MBO進行國有企業(yè)改革法律分析利用這些外資進行并購，并購后的企業(yè)還可能享受到國內的外資優(yōu)惠政策。但是，從辯證法的角度看，任何事情都有正反兩個方面，“離岸公司”也不例外。下一章就著重分析一下“利用離岸公司進行MBO并購對我國經濟發(fā)展的意義”第3章利用離岸公司進行MBO的利弊分析第3章利用離岸公司進行MBO的利弊分析隨著我國經濟體制改革的不斷深入，國有企業(yè)產權改革的任務越發(fā)緊迫，出現的問題也越來越多。其中，MBO本來是一項在國外己經發(fā)展很成熟的方式，但由于我國特殊的國情，也備受爭議，甚至一度被有關部門叫停。在曲線MBO過程中，必然離不開“離岸公司”這一橋梁所發(fā)揮的靈活作用。 由于歷史的原因，中國企業(yè)，尤其是國有企業(yè)的一個顯著特點就是：攤子大，底子薄，不良資產過重。欲MBO企業(yè)為了取得好的融資環(huán)境，可以充分利用離岸管轄區(qū)對離岸公司資產質量要求極為寬松的特點，在離岸管轄區(qū)注冊離岸公司，再利用母子公司之間的有限責任關系，將不良資產剝離到大陸公司，這樣，離岸公司就可以很好的利用國內外的一切優(yōu)越條件，輕松的博弈于世界商海中了。 前面所述的海爾集團就是利用離岸公司曲線上市的典型案例。對于中國大陸企業(yè)而言，海外直接上市存在相當大的難度，來自政府方面的相關監(jiān)管手段十分嚴格，除了規(guī)模門檻，企業(yè)還得具有不確定性的“中國法律無異議函”要求，以及上市募集資金運用要求，即“內地注冊企業(yè)海外上市所籌資金必須全部調回內地?！贝送?，長期以來，我國政府有關部門對于民營企業(yè)還存在一些具有不確定性的額外限制。為了擺脫政府對中資企業(yè)直接海外上市及其上市募集資金運用的嚴格要求，達到曲線海外上市的目的，許多內資企業(yè)設法外流到離岸管轄區(qū)，制造對其有利的機會。因此，采取海外曲線上市策略，即在擬上市的海外證券市場所在地或其允許的國家(地區(qū))成立一家中資公司控股的公司，進而以控股公司名義申請上市，就不失為一條規(guī)避規(guī)模門檻要求、“中國法律無異議函要求”和資本管制的可行道路。利用國際化的MBO進行國有企業(yè)改革法律分析 ，解決資金瓶頸由于歷史的原因，中國國有企業(yè)的管理層在行使對企業(yè)資產的管理職能的時候，本身對這些資產沒有所有權和控制權，他們自己也只是享有仍然帶有“計劃經濟色彩”的工資制度。這樣，要收購資產龐大的國有企業(yè)(盡管有許多不良資務產)，資金來源是一個公認的瓶頸。可是，這些管理者可以利用自己的信息優(yōu)勢，首先注冊一家離岸公司，并在相應的證券市場上市，籌得資金，然后再對自己所在的國企進行MBO并購。這一操作在我國企業(yè)的MBO并購中并不鮮見。 在前文已經述及嚴格的保密性是離岸管轄區(qū)吸引內資企業(yè)外流的一個重大誘因。據知情人士分析，目前在我國，內資公司往往在多個離岸管轄區(qū)注冊多家“殼”公司，在國內資產注入海外“殼”公司的過程中，控股關系縱橫交錯，資產置換也令人撲朔迷離。但是嚴格的保密性使任何人都難以知曉這些公司的真正股權人到底是誰。這就使得我國國有企業(yè)的MBO過程幾經展轉，從初步嘗試，到無所限制，進而引出《中國與離岸金融中心跨境資本流動問題研究》的專題研究報告，一石激起千層浪，現在，我們國家已明確指出，中小國有企業(yè)可以進行MBO，但是大型國企禁止MBo。[l91利用離岸公司進行MBO并購對促進我國經濟發(fā)展，加快國有企業(yè)改革的步伐的作用是顯而易見的，但是，采用這種方式對我國經濟的消極影響也不容忽視。否則，我國政府也不能緊急叫停，而且明確指出禁止大型企業(yè)進行MBO。這些消極影響主要集中在以下幾個方面。，減少國家財政收入幾乎所有的離岸管轄區(qū)都是自由貿易區(qū)，稅收制度非常寬松。欲MBO企業(yè)通過離岸公司一方面剝離不良資產，使大量優(yōu)良資產外流享受自由貿易區(qū)的稅收優(yōu)惠。另一方面，我國的法人制度采取的是注冊地主義，也即在哪里注冊，就當然[l91齊金蓉、鄭子軒《內資外流離岸中心五大動機》來源：南方日報第3章利用離岸公司進行MBO的利弊分析的具有哪個國家的國籍，這樣，那些離岸公司盡管實際完全由中國人自己控制，但也當然的披上了“外資企業(yè)”的外衣。而作為外資企業(yè)，我們國家目前是要給予許多稅收、土地使用等政策上的優(yōu)惠的?？梢?，從企業(yè)利益來講，“離岸公司”可謂好處多多，但就國家利益而言，卻極大損害國家利益。，難以監(jiān)控企業(yè)管理層的不法行為作為企業(yè)的管理層，在有關企業(yè)的生產運營方面，市場前景方面，尤其是企業(yè)內部的財務狀況方面有著天然的信息優(yōu)勢。如果企業(yè)欲改制，苦于國內政策的限制，苦于資金的限制，管理層繞道在那些離岸管轄區(qū)注冊一家“殼”公司，然后再以“殼”公司的名義收購，于理于法都無懈可擊，即使木已成舟，也無人知曉，這就是MBO一曲線MBO。2004年8月由“郎顧之爭”引發(fā)國有資產大討論。當年10月27日，國資委主任李榮融宣布：“在目前情況下，國有及國有控股的大企業(yè)不宜實施管理層收購并控股”?！皣兄行∑髽I(yè)改制可以探索試行管理層收購或控股”。2005年4月14日，國有資產監(jiān)督管理委員會、財政部正式公布《企業(yè)國有產權向管理層轉讓暫行規(guī)定》，禁止大型國企向管理層轉讓產權，但中小企業(yè)可探索。4月18日，郎咸平作出回應：“中國在法制化未完善前一切MBO都該停止”，“產權改革并非國企改革的決定因素”。由此可見這場爭論仍然在繼續(xù)。[20]，造成國有資產的大量流失利用離岸公司進行曲線MBO，變相侵吞國有資產，這己是我國理論和實務界一個不掙的事實。在我國法律法規(guī)并不健全的情況下，土地作價、企業(yè)財產評估等多個環(huán)節(jié)都可能出現不規(guī)范操作，從而造成大量國有資產流失。下面我們將專節(jié)詳細討論一下這個問題。I20]迎砂巡巡些迎婆因匹塑跡叢迪型幽魚，韓強《權貴MBO違反規(guī)則畸形的雙重標準和官本位實質》，2005年5月12日。利用國際化的MBO進行國有企業(yè)改革法律分析所謂國有資產又稱國家所有者權益，包括四個方面內容，可以用一個公式表示：國有資產(國家所有者權益)=國家資本金+資本公積金+盈余公積金、公益金+未分配利潤。國有企業(yè)的生產、運營與其它市場主體一樣，其目的就是為了實現國有資產的保值和增值。所謂國有資產保值，是指企業(yè)在考核期內，期末國家所有者權益等于期初國家所有者權益；國有資產增值，指企業(yè)在考核期內，期末國家所有者權益大于期初國家所有者權益。其公式為：國有資產保值增值率(%)=期末國家所有者權益/期初國家所有者權益 x100%國有資產保值增值率等于100%為國有資產保值，大于100%為國有資產增值[2’〕明白了以上的定義以后，我們再來分析一下“國有資產流失”的涵義：所謂“國有資產流失”，主要是指運用各種手段將國有產權、國有資產權益以及由此產生出來的國有收益轉化為非國有產權、非國有資產權益和國有收益，或者以國有資產損毀、消失的形式形成流失。要談“國有資產流失”，就不得不提一下香港中文大學最高學術級別的首席講座教授郎咸平。郎咸平先生多次在一些演講中和公開場合公開的直言否定中國的MBO，鮮明地反對“國退民進”，反對把企業(yè)股權交給企業(yè)家的觀點，多次張揚了他的“保姆論”。他說，企業(yè)的經營者好比家里請的保姆，保姆作為“打工仔”，怎么能夠處置主人家的資產?“可以這樣設想，看看其會發(fā)生什么樣的結果：家里請的保姆為主人家打掃清潔，清理家具用具時，就把這些家具用具拿去賣了，這合乎常理和邏輯嗎?回答是否定的。這個‘保姆’恐怕不只是在國有企業(yè)會這樣做，在民營企業(yè)也同樣會這樣做，那誰還敢雇傭她?”他說，有人認為，國企一改就靈。其實，要改的是國企經營者的操作權限及范圍，讓他知道自己的權利和義務是什么。如果一家國有企業(yè)老總可以處置資產，進而以技術改造為名拆除了全體員工賴以生產經營的廠房來蓋商品房，然后一賣 [21]：// /《正定統(tǒng)計》第3章利用離岸公司進行MBO的利弊分析了之。最后老總撈到好處而職工們失業(yè)，請問這是老總的問題，還是體制的問題?現在的危險是，在 MBO的旗號下，國企改革的利益由企業(yè)老總們獨享，而改革的成本卻讓社會承擔。對于目前流行的國有企業(yè)肯定搞不好，要讓國企變成管理層“個人的東西”才能搞好的觀點，郎咸平旗幟鮮明地堅決反對。他說，美國有龐大的職業(yè)經理人隊伍，他們把企業(yè)搞好可以拿很高的年薪，但絕不能染指公司特別是中小股東的一分錢財產。[22】2005年4月巧日下午，由國務院國資委和財政部共同制定的《企業(yè)國有產權向管理層轉讓暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)于向各界公布?！稌盒幸?guī)定》對企業(yè)國有產權向管理層轉讓提出了規(guī)范性要求，對管理層出資受讓企業(yè)國有產權的條件、范圍等進行了界定，并明確了相關各方的責任。《暫行規(guī)定》規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構己經建立或政府已經明確國有資產保值增值的行為主體和責任主體的地區(qū)，可以探索中小型國有及國有控股企業(yè)的國有產權向管理層轉讓，但國家法律、行政法規(guī)和規(guī)章制度另有規(guī)定的除外。同時規(guī)定，大型國有及國有控股企業(yè)的國有產權不向管理層轉讓，大型國有及國有控股企業(yè)所屬從事該大型企業(yè)主營業(yè)務的重要全資或控股企業(yè)的國有產權也不向管理層轉讓。既然這種MBO并購形式如此被企業(yè)家們所推崇，可是卻又在學界引起軒然大波，以至于國家有關部門采取緊急措施叫停，它到底存在那些弊病和不足呢?筆者認為，利用離岸公司進行MBO(即曲線MBO)對造成國有資產流失主要有以下幾種表現形式：，壓低國有資產價值MBO的定義就己經告訴我們，企業(yè)的并購方是原企業(yè)的管理層。企業(yè)改制將是所有權性質的改變，改制后的企業(yè)就是他們自己的了。作為欲MBO企業(yè)的管理層，他們當然的非常清楚自己企業(yè)的資產、負債、資金流轉、市場前景等各方面信息。為了自身利益的需要，他們很自然的會利用各種手段壓低各種國有資產的現有價值，增加負債額度，以使自己“用最少的資金，甚至不出分文就把企業(yè)買到自己名下”2不完善的中介服務體系，低估國有資