犯罪的構(gòu)造(張明楷)講座全文-資料下載頁
2025-08-05 09:44本頁面
【正文】 或退賠，或者其他要沒收的時候，你必須要有根據(jù)，這個根據(jù)是什么？刑法第64條，犯罪分子的違法所得應(yīng)當(dāng)追繳或者責(zé)令退賠。如果他用他自己身上的東西、某種工具去犯罪也要沒收，這個沒收，你必須適用刑法第64條。我上午講一個法治國家的話，沒收任何東西必須有法律根據(jù)，而且還依照判決。日本曾經(jīng)有一個判決，它講的是放火犯實施放火行為之后，口袋里面還剩下6根火柴棒，法院的判決是判處有期徒刑多少，然后沒收6根火柴棒，如果只剩下1根火柴棒，判決書你必然寫依據(jù)刑法多少條沒收1根火柴棒。就這么一根火材，這就是法治！你說：“哎呀，這算什么，沒收還寫進判決書里面?！比绻悴荒贸龈鶕?jù)，這1根火柴你也不得沒收。那我們剛才講，這個精神病右口袋偷的一萬美元你怎么去追繳，你怎么去退賠。他也不會退賠了，你要追繳，那你必須有法律根據(jù)。有法律根據(jù)你可以說什么？他的行為是違法的。你換成左口袋是他媽給的一萬塊錢，右口袋是他爸給的一支手槍。我們公安人員沒收的就是右口袋的一把手槍，左口袋的一萬塊錢你不可以沒收，對吧！那你根據(jù)什么沒收，你說它是違禁品，槍本身哪里是違禁品，槍本身不違法呀！你必須說他持有槍支是違法，你才可以沒收。精神病人他懂啥，他行為不違法、合法。合法你憑什么沒收，對吧！那同樣精神病人拿著槍在掃射的時候可不可以防衛(wèi)，那必要的時候你就必須防衛(wèi)，為什么？它就是不法侵害。你看我們現(xiàn)在的四要件呀，把這個違法、不法說成是主客觀統(tǒng)一的，你一說到對精神病人可不可以正當(dāng)防衛(wèi)的時候就麻煩了。你看說，對精神病人進行不法侵害的，如果能逃避的就不能進行防衛(wèi)，不能逃避的時候可以進行防衛(wèi)。然后還有另外一句子，如果你知道是精神病人的不要防衛(wèi)，不知道的時候可以防衛(wèi)。我能不能逃避跟他的行為違法不違法、是不是不法有關(guān)系嗎？對不對？那假設(shè)我知道他是精神病，又不能逃避的時候怎么辦？我是防衛(wèi)還是不防衛(wèi)，因為知道是精神病不能防衛(wèi)，我不能逃避的時候又可以防衛(wèi)，我究竟防衛(wèi)還是不防衛(wèi)？這個原因在哪里呢?就是沒有區(qū)分不法和責(zé)任。我今天也沒有嚴(yán)格的區(qū)分違法和不法的概念，反正大家能聽懂這個意思就可以了。對吧，就是要你不區(qū)分，你要是區(qū)分的話，那很簡單，精神病人的不法侵害當(dāng)然可以防衛(wèi)，只不過出于人道主義的考慮，如果有別的方法更合適的話，我們可以不防衛(wèi)，但是必要的時候就是可以防衛(wèi)，這很好解決呀。那第四小點，我要說的就是共犯。我們現(xiàn)在是把責(zé)任和違法混在一起認(rèn)定共犯，我們說認(rèn)定共同犯罪必須要二人以上達到法定年齡、具有責(zé)任能力并且共同故意和共同行為，有很多問題我們不好辦。一個13歲的人要入戶盜竊找一個17歲的人望風(fēng)，17歲的人就給他望風(fēng)，17歲的人定不定盜竊罪呢？按照我們現(xiàn)在共同犯罪的理論，就是主客觀統(tǒng)一的理論，那他倆不構(gòu)成共犯，為什么呢？因為13歲的人他沒達到法定年齡，對不對，你說他小也有十幾歲了，一樣的不負(fù)刑事責(zé)任。那17歲的人怎么辦呢？17歲的人跟一個16歲的人望風(fēng)都構(gòu)成盜竊罪的共犯了，為什么跟一個15歲的人望風(fēng)反倒還不受處罰了呢？于是我們有人講就單獨定他盜竊罪，你怎么單獨定他盜竊罪呢，他就在門口望風(fēng)了一下，怎么就單獨構(gòu)成盜竊罪了呢？一個人構(gòu)成盜竊罪的時候，他必須實施符合構(gòu)成要件的行為，那于是有人說那說他是間接正犯，他怎么就間接正犯了呢？15歲入戶盜竊請他望個風(fēng)他就同意了，他又怎么就支配、控制了15歲人的行為？沒有。如果說共同犯罪是一個違法形態(tài)，解決的是結(jié)果是由哪些人造成的，哪些人的行為對結(jié)果的發(fā)生做出了貢獻、起到了作用，解決的是這樣的一個問題的話，那很好辦，他們倆是共同犯罪。共犯“違法原則上是連帶，責(zé)任是個別的”，在成立共犯的前提下，然后分別判斷各自的責(zé)任。15歲的人沒有達到責(zé)任年齡，他無罪，但是在違法的層面，他依然是正犯，17歲的人呢，達到了責(zé)任年齡，有責(zé)任能力，他依然是盜竊罪的從犯，最后定罪就只定17歲的人，而且認(rèn)定他是從犯。肯定有人要問，有從犯那主犯呢？主犯是15歲的人，那你說他沒有達到責(zé)任年齡怎么是主犯？我說了，共犯是違法形態(tài)、不法形態(tài)，這些問題就很好解決了。還有我們到現(xiàn)在為止還在爭論的問題，13歲的人和14歲的人輪奸幼女，怎么辦？當(dāng)然叫輪奸了，輪奸是一個共同正犯的形態(tài)，共同正犯如果是說違法形態(tài)不以你行為人達到責(zé)任年齡為前提，所以是輪奸，然后分別判斷個人的責(zé)任，那你已滿14周歲你要負(fù)責(zé)任，那好，定你輪奸，那另外一個只有13歲的，他沒有責(zé)任，所以不處罰。那最后只定了他一個人，怎么叫輪奸呢，不是輪流奸淫幼女嗎？一個人怎么叫輪奸，還有一個呀，那是違法層面的呀。輪奸是違法層面的。還有一些關(guān)于特殊主體的犯罪也是一樣呀，真實案件，一個15歲的女孩因為她的叔叔是國有銀行的行長，于是弄虛作假，就把這個15歲女孩變成了國家工作人員，到國有銀行里成了國家工作人員。這是一、二十年前的案件，你說這個15歲，她離16歲還差好幾個月，她做什么呢？其中，有一件事，她每天要做的就是把一個儲蓄所當(dāng)天收到的儲蓄款，一般有30萬左右，用一個白色的布袋子提到兩三米外的一個分理處，開車還不好走，她提去神不知鬼不覺，好好的！有一天把錢送到分流處回來的時候遇到四個老鄉(xiāng)，這些老鄉(xiāng)都是20歲左右，打了招呼之后要分手了，這個女孩跟那四個男的說：明天你們早幾分鐘到這個地方來。“來這干嘛”“你們假裝把我打一頓，把這布袋子奪走，里面有30萬，我們一人分6萬”。第二天，四個男孩來了，一去假裝打一下，把錢奪走了，然后女孩假惺惺地哭到儲蓄所說：“我的錢被人搶了”。然后就報警了，這個警察一問就問出來了。你說定什么？你能定搶劫嗎？你定不了。定盜竊嗎？那什么叫盜竊？違反被害人的意志將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，對吧！這個幾乎是這個女孩把這個錢袋子遞給人家的。詐騙等什么都不是。你要定犯罪，你首先要從客觀上判斷這個女孩的行為構(gòu)成什么罪?？陀^上判斷，女孩雖然沒有達到責(zé)任年齡，她就是國家工作人員，她就是利用她職務(wù)上的便利，她就是貪污的正犯，其他四個人是貪污的共犯，這是違法。從違法層面來講，這五個人都對結(jié)果的發(fā)生起到了作用，那五個人都具備貪污罪的違法。責(zé)任再個別判斷，女孩因為只有15歲，不負(fù)刑事責(zé)任，但是另外四個，達到了法定年齡、有責(zé)任能力，具備了所有的責(zé)任要素，就要定貪污罪的從犯。所以，動不動講二人以上都達到法定年齡具有責(zé)任能力，有共同故意來定罪，這是我們共同犯罪概念不清楚的重要原因。再說了，共同犯罪哪里有什么共同行為，教唆行為、幫助行為和正犯的行為怎么可能是相同的呢？對吧，不同的。你要知道共犯是一種不法形態(tài)的話，事實上認(rèn)定犯罪就很好認(rèn)定了。我們把正犯找到，把造成結(jié)果的那個人找到，以他為中心去判斷誰對行為有助于這個正犯造成的結(jié)果，然后再判斷這個人認(rèn)識到了沒有，認(rèn)識到了，那就共犯。嚴(yán)格來講，共同犯罪這個詞是多余的，沒有必要的。
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