【正文】 業(yè)許可證 》 正、副本原件，核查有效期、登記的名稱、地址、診療科目（計(jì)劃生育科）及具體的技術(shù)項(xiàng)目等，并與實(shí)際開展的服務(wù)項(xiàng)目進(jìn)行對(duì)照，檢查有無超出批準(zhǔn)范圍開展項(xiàng)目。 查看現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)線索： （ 1）現(xiàn)場查看有無未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開展計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)的行為。 如設(shè)置計(jì)劃生育手術(shù)室、有相關(guān)宣傳資料、門診及手術(shù)登記記錄、相關(guān)藥品、設(shè)備、器械等，應(yīng)及時(shí)收集和固定證據(jù) （ 2）現(xiàn)場查看機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)是否正常： 查看其現(xiàn)場房屋是否符合功能要求、設(shè)施設(shè)備能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)、藥品器械是否在有效期內(nèi)、技術(shù)人員是否具備資質(zhì)等，對(duì)于存在安全隱患的，應(yīng)采取相應(yīng)措施。 查閱相關(guān)資料： 是否按規(guī)定建立相關(guān)登記、記錄，記錄是否完整、真實(shí)，手術(shù)記錄上手術(shù)醫(yī)生是否具備相應(yīng)資質(zhì)，有無超出核準(zhǔn)項(xiàng)目范圍實(shí)施手術(shù)等。應(yīng)及時(shí)收集和固定證據(jù)，追蹤有無違規(guī)開展終止妊娠手術(shù)等線索。 五、醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)開展計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)的監(jiān)督 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 （六） 違法行為的處理 醫(yī)療、保健機(jī)構(gòu)違規(guī)開展計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)項(xiàng)目，按照《人口與計(jì)劃生育法》、《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)技術(shù)管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則等法規(guī)予以查處； 2 、醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)違規(guī)開展計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)項(xiàng)目，同時(shí)也屬于母嬰保健技術(shù)服務(wù)項(xiàng)目的，以前衛(wèi)生行政部門一般按照《母嬰保健法》及其實(shí)施辦法等法規(guī)予以查處。 五、醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)開展計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)的監(jiān)督 ?終止妊娠手術(shù)屬于 節(jié)育手術(shù)。 ?對(duì) 計(jì)劃外的、非意愿妊娠 的終止妊娠手術(shù)應(yīng)受 《 人口與計(jì)劃生育法 》 和 《 計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例 》 調(diào)整，許可形式是在 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證 》 上核準(zhǔn)的計(jì)劃生育專業(yè)下加以注明； ?《 母嬰保健法 》 第三條第（五）項(xiàng)明確“醫(yī)學(xué)需要的節(jié)育手術(shù)”才屬于母嬰保健技術(shù)范疇， ?因此，只有醫(yī)學(xué)需要的終止妊娠手術(shù)才需要取得 《 母嬰保健技術(shù)服務(wù)執(zhí)業(yè)許可證 》 。 觀點(diǎn)一 ?《 母嬰保健法 》 ）第三十二條和第三十五條（一）項(xiàng)、 《 母嬰保健法實(shí)施辦法 》 第三十五條第三款和第四十條是專門針對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及人員開展終止妊娠手術(shù)的要求，法規(guī)未區(qū)分為醫(yī)學(xué)需要和非醫(yī)學(xué)需要，在臨床實(shí)際操作中也難以加以區(qū)分。 ?因此，只要是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員開展終止妊娠手術(shù)，均應(yīng)取得 《 母嬰保健技術(shù)服務(wù)執(zhí)業(yè)許可證 》 觀點(diǎn)二 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 案例 1： 利用 B超進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案 案件簡介 2022年 10月 23日上午， CQ市某縣衛(wèi)生監(jiān)督局行政執(zhí)法人員在對(duì)該縣某村衛(wèi)生室進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，該衛(wèi)生室存在擅自開展 B超診療活動(dòng)，并利用 B超進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定等違法行為。 案件調(diào)查 該衛(wèi)生室 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證 》 上核準(zhǔn)的診療科目為 “ 預(yù)防保健科、中西醫(yī)結(jié)合科 ” ， 未核準(zhǔn)醫(yī)學(xué)影像科診療科目；現(xiàn)場檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)該衛(wèi)生室 3樓房間內(nèi)設(shè)置有黑白 B超機(jī) 1臺(tái)，并發(fā)現(xiàn)用紙箱裝有 B超診斷檢查產(chǎn)生的醫(yī)療廢物（紙）； 李某持有 《 鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書 》 ，為孕婦嚴(yán)某、曾某進(jìn)行了 B超檢查，同時(shí)利用 B超對(duì) 2名孕婦進(jìn)行了胎兒性別鑒定。 2022年 10月 17日告知嚴(yán)某胎兒性別為女孩，并收取了 50元人民幣； 2022年 10月 21日告知曾某胎兒性別為男孩，并收取了 50元人民幣。 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 案例 1： 利用 B超進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案 案件處理 該衛(wèi)生室擅自開設(shè) “ 超聲診斷專業(yè)”，依據(jù) 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則 》 第八十條第一項(xiàng)規(guī)定 “ 超出登記的診療科目范圍的診療活動(dòng)累計(jì)收入在三千元以下 ，責(zé)令其限期改正，并可處以三千元以下罰款 ” ，給予 罰款人民幣 2022元 的處罰。 該衛(wèi)生室擅自利用超聲技術(shù)進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，違反了《 中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法 》 第三十五條 “ 嚴(yán)禁利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定 ” 的規(guī)定，依據(jù) 《 中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法 》 第三十六條第二項(xiàng) “ 利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的，處以責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得； ┈┈┈ ； 沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款 ” 的規(guī)定，給予 警告 ， 沒收違法所得人民幣 100元 ， 罰款人民幣 10000元 的處罰。 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 案件討論一： 案件 管轄 《 人口與計(jì)劃生育法 》 第三十六條規(guī)定 “ 利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的 ” ， “ 由計(jì)劃生育行政部門 或者 衛(wèi)生行政部門 依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任 ” 。 《 人口和計(jì)劃生育法 》 規(guī)定的執(zhí)法主體為 “ 計(jì)劃生育行政部門 ” 或者 “ 衛(wèi)生行政部門 ” ，兩個(gè)部門依據(jù)職權(quán)在各自范圍內(nèi)監(jiān)督執(zhí)法?？梢苑譃?4種情形： （ 1）對(duì)于計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)及其工作人員違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠手術(shù)的，應(yīng)由縣級(jí)以上計(jì)劃生育行政部門管轄。 （ 2）對(duì)醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)及其工作人員違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠手術(shù)的，應(yīng)由衛(wèi)生行政部門管轄。 （ 3）對(duì)于持有 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證 》 的計(jì)劃生育服務(wù)機(jī)構(gòu)及其工作人員違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠手術(shù)的，也可以由衛(wèi)生行政部門管轄。 （ 4）對(duì)于其他機(jī)構(gòu)和人員違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠手術(shù)的，計(jì)劃生育行政部門和衛(wèi)生行政部門均有管轄權(quán)，以先立案者優(yōu)先管轄。 案例 1： 利用 B超進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 案件討論二： 法律 適用 《 中華人民共和國立法法 》 第八十三條規(guī)定 “ 同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章， 特別規(guī)定 與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定； 新的規(guī)定 與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定 ” 。 《 人口與計(jì)劃生育法 》 和 《 母嬰保健法 》 均是由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的法律， 《 人口和計(jì)劃生育法 》 為新法（ 2022年 12月 29日公布， 自 2022年 9月 1日起施行 ），對(duì)進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定也有特別規(guī)定，因此，對(duì)采用技術(shù)手段進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的處罰 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用 《 人口和計(jì)劃生育法 》 ，由計(jì)劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 案例 1： 利用 B超進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 案件討論三： 自由裁量、合并處罰 該衛(wèi)生室超范圍開設(shè)診療科目的行為，依據(jù) 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則 》 處以 2022元的罰款；擅自利用超聲技術(shù)進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，依據(jù) 《 中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法 》 處以 10000元的罰款；合計(jì)罰款 11000元。 根據(jù) 《 衛(wèi)生部關(guān)于對(duì)數(shù)種違法行為實(shí)施行政處罰問題的批復(fù) 》 （衛(wèi)法監(jiān)發(fā) 〔 1998〕第 12號(hào)）“在對(duì)數(shù)種違法行為分別采取罰款的行政處罰時(shí)，其罰款金額應(yīng)在各單項(xiàng)罰款額中最高單項(xiàng)罰款額以上、各單項(xiàng)罰款額之和以下（以上、以下含本數(shù)）的幅度內(nèi)確定”的規(guī)定，兩種違法行為分別裁量、合并處罰，罰款金額應(yīng)在 10000元～ 12022元。本案給予當(dāng)事人 11000元的罰款，自由裁量在合理范圍。 對(duì)于本案是否采用分別裁量、合并處罰。 《 衛(wèi)生部關(guān)于對(duì)數(shù)種違法行為實(shí)施行政處罰問題的批復(fù) 》 （衛(wèi)法監(jiān)發(fā) 〔 1998〕 第 12號(hào)）是針對(duì)違反同一法律規(guī)范的數(shù)個(gè)行為，而本案是違反不同法律規(guī)范的違法行為，因此在適用時(shí) 應(yīng)當(dāng)慎重 。 案例 1： 利用 B超進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 案件討論四： 責(zé)任人的處理： 《 中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法 》 第三十六條 ： 違反本法規(guī)定，有下列行為之一的 （ 利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠） ，由計(jì)劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款； 情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任： 《 中華人民共和國母嬰保健法實(shí)施辦法 》第四十二條 ： 違反本辦法規(guī)定進(jìn)行胎兒性別鑒定的，由衛(wèi)生行政部門給予警告，責(zé)令停止違法行為；對(duì)醫(yī)療、保健機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。 進(jìn)行胎兒性別鑒定兩次以上 的或者 以營利為目 的進(jìn)行胎兒性別鑒定的，并由原發(fā)證機(jī)關(guān) 撤銷相應(yīng)的母嬰保健技術(shù)執(zhí)業(yè)資格或者醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書 。 案例 1： 利用 B超進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 案件討論四： 責(zé)任人的處理 《 禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定 》 第十八條 ： 違反規(guī)定利用相關(guān)技術(shù)為他人實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別人工終止妊娠的，由縣級(jí)以上衛(wèi)生計(jì)生行政部門依據(jù) 《 中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法 》 等有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處理； 對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，依法給予處分。 《 關(guān)于印發(fā)〈集中整治“兩非”專項(xiàng)行動(dòng)實(shí)施方案〉的通知 》 （人口宣教〔 2022〕 69號(hào)）： 對(duì)涉案的公立醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和人口計(jì)生服務(wù)機(jī)構(gòu)，依法對(duì)單位負(fù)責(zé)人和直接主管人員給予降級(jí)、撤職等行政處分；對(duì)進(jìn)行“兩非”行為的直接責(zé)任人員， 依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書（母嬰保健技術(shù)執(zhí)業(yè)資格） ，直至開除公職。對(duì)涉案的非公立醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)、個(gè)體行醫(yī)人員，依法沒收非法所得及相關(guān)醫(yī)療器械，從重給予經(jīng)濟(jì)處罰；對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的機(jī)構(gòu)吊銷《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。對(duì)非法行醫(yī)機(jī)構(gòu)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)立即依法取締。 案例 1： 利用 B超進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 案件討論五： 刑事責(zé)任追究 2022年 12月，首次提交全國人大常委會(huì)審議的刑法修正案（六）草案曾規(guī)定（非法胎兒性別鑒定罪）：“違反國家規(guī)定，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”但討論時(shí)意見分歧仍然很大。全國人大法律委員會(huì)主任委員楊景宇說：“經(jīng)對(duì)這個(gè)問題再次慎重研究認(rèn)為，將原草案對(duì)這個(gè)問題的規(guī)定提請(qǐng)本次常委會(huì)會(huì)議表決的條件還不具備?！? 贊成方： 用刑法手段對(duì)進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為加以打擊，能夠起到震懾和遏制作用，不能因?yàn)槿∽C困難就放棄刑事處罰。 反對(duì)方：中國現(xiàn)階段出生人口性別比偏高，有復(fù)雜的社會(huì)原因。重男輕女、“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)生育觀念在一些地方特別是在農(nóng)村根深蒂固，而觀念問題是不能也不宜用刑法手段改變的。他們認(rèn)為，孕婦對(duì)胎兒性別有知情權(quán)，事先知道胎兒性別的辦法并不只是做 B超，也并不必然導(dǎo)致墮胎。若按原草案規(guī)定，醫(yī)生是否構(gòu)成犯罪，最終取決于孕婦自己決定是否墮胎，在情理和法理上都是說不通的。 案例 1： 利用 B超進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案 上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所 案件討論五： 刑事責(zé)任追究 非法實(shí)施節(jié)育手術(shù)罪。非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的主體是特殊主體，即必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。那么有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人如果進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定顯然又不能以本罪定罪處罰。并且，節(jié)育手術(shù)包括節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)以及摘取宮內(nèi)節(jié)育器，是否能夠?qū)⑻鸿b定也算作是節(jié)育手術(shù)的一種也是一個(gè)問題。 非法經(jīng)營罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。非法經(jīng)營罪是指違法國家有關(guān)規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定雖然會(huì)收取一定的費(fèi)用，但是這并不是一種市場經(jīng)營行為，因此，不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。 非法行醫(yī)罪。根據(jù) 《 刑法 》 第 336條第 1款規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。構(gòu)成非法行醫(yī)罪的，處 3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處 3年以上 10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處 10年以上有期徒刑，并處罰金。非法行醫(yī)罪的主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為的人大部分都已經(jīng)取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。另外，非法行醫(yī)罪并沒有對(duì)“行醫(yī)”的