【正文】 以后，只應(yīng)當(dāng)適用《公司法》及其特別法，而不應(yīng)該只適用或同時(shí)適用《企業(yè)法》和《轉(zhuǎn)機(jī)條例》。當(dāng)然，《公司法》本身不足以規(guī)范國有企業(yè)公司制改革的方方面面。這就需要抓緊制定《公司法》的實(shí)施細(xì)則、配套法規(guī)、特別法規(guī)，如《國有獨(dú)資公司條例》、《國有控股公司條例》、《國家股東權(quán)行使與保護(hù)法》、《國有資產(chǎn)管理法》等。為真正推動國有企業(yè)邁開公司制改革的步伐，建議全國人大和國務(wù)院根據(jù)各自的立法程序廢止《企業(yè)法》和《轉(zhuǎn)機(jī)條例》。這兩個(gè)立法文件不符合國企公司制改革的基本思路，但目前又未明確廢止，還是有效立法文件。必須及早結(jié)束這種相互沖突的立法局面。（二）嚴(yán)格區(qū)分國家參與的公法關(guān)系與私法關(guān)系為促進(jìn)現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的建立，必須嚴(yán)格區(qū)分國家參與的行政法律關(guān)系與國家參與的民事法律關(guān)系（含商事法律關(guān)系）。一方面，從國家公權(quán)力執(zhí)掌者的地位出發(fā)，強(qiáng)化國家對市場的適度干預(yù)職能；另一方面，明確國家作為企業(yè)投資者所享有的股東權(quán)（包括自益權(quán)與共益權(quán)）；企業(yè)作為獨(dú)立的市場主體對國家股東及其他股東投入的資本和企業(yè)財(cái)產(chǎn)積累享有神圣的法人所有權(quán)。國家行政權(quán)、國家股東權(quán)與企業(yè)法人所有權(quán)“三權(quán)分離”的模式即股東權(quán)模式，是搞好國有大中型企業(yè)的根本出路。企業(yè)只對投資人負(fù)責(zé)，而不是對政府部門負(fù)責(zé)，國家原則上不能再直接管理企業(yè)。當(dāng)然，要在實(shí)踐中徹底劃清國家的兩種職能和身份還需要一個(gè)過程。（三）慎重選擇國家股東權(quán)的代理人有人認(rèn)為，國有企業(yè)的投資主體是缺位的。這是一種誤解。國家股東權(quán)的主體很明確，即國家。真正處于虛位狀態(tài)的是國家股代理人，而非國家股東本身。國家股代理人必須界定清楚。根據(jù)《公司法》第67條和第72條規(guī)定，國家股代理人包括國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、國家授權(quán)投資的部門和國務(wù)院授權(quán)的經(jīng)營管理制度健全、經(jīng)營狀況較好的大型國有獨(dú)資公司。在實(shí)踐中，擔(dān)任國家股東權(quán)代理人的機(jī)構(gòu)既包括作為行政機(jī)關(guān)的政府部門（如國有資產(chǎn)委員會），也包括作為民事主體的公司（如國有資產(chǎn)經(jīng)營公司）。一些地方還就國家、國家股東權(quán)代理人與國家參股或控股公司間的關(guān)系進(jìn)行了探索。從近期看，要鼓勵國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或部門與行使經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的政府部門脫鉤。國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)是私法人，受破產(chǎn)法的規(guī)制，以確保其與其他商事主體間的公平競爭，落實(shí)國家作為公司股東所享有的有限責(zé)任利益。國家授權(quán)投資的部門是公法人，為防止其濫用權(quán)力，從長遠(yuǎn)看不宜作為代行國家股權(quán)的主體。從長遠(yuǎn)看，國家股東權(quán)代理人最好由國有資產(chǎn)經(jīng)營公司或者國家控股的公司集團(tuán)中的母公司擔(dān)任。國家股東權(quán)代理人應(yīng)充分行使各項(xiàng)股東權(quán)（包括董事候選人提名權(quán)和股利分配請求權(quán)）。為從總體上盤活國有資產(chǎn)，國家股東權(quán)代理人應(yīng)按照有進(jìn)有退的原則，在代理權(quán)限范圍內(nèi)適時(shí)適度向其他投資主體出售國家股份，并適時(shí)適度從其他投資主體買進(jìn)股份。當(dāng)前，一些國有資產(chǎn)經(jīng)營公司只管投資，不管董事候選人提名與投資回報(bào)的現(xiàn)象應(yīng)予扭轉(zhuǎn)。國家股東權(quán)代理人行使的股東權(quán)內(nèi)容殘缺不全，或者由多個(gè)部門或機(jī)構(gòu)多頭行使國家股東權(quán)，對維護(hù)國家股東利益來說有百害而無一利。國家股東（被代理人）與國有資產(chǎn)經(jīng)營公司（代理人）之間的代理關(guān)系應(yīng)適用代理法的一般法理。國家股東權(quán)代理人違反代理人義務(wù)的，應(yīng)對國家股東承擔(dān)民事責(zé)任；圓滿履行代理人義務(wù)的，有權(quán)向國家股東行使報(bào)酬給付請求權(quán)與費(fèi)用補(bǔ)償請求權(quán)。（四）國家股權(quán)投資策略的界定由于股東的身份按權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)之大小可分為多種，應(yīng)根據(jù)國有資產(chǎn)保值增值及國家宏觀調(diào)控的目標(biāo)和手段，對于國家股東的法律身份予以認(rèn)真研究。筆者認(rèn)為，為既確保國有資產(chǎn)保值增值，又充分調(diào)動其他股東的積極性；既減少國家股東權(quán)代理機(jī)構(gòu)和人員的開支，又避免其他股東和經(jīng)營者侵害國家股東權(quán)益，國家股份原則上可界定為在股東大會上無表決權(quán)、但在公司利潤和剩余財(cái)產(chǎn)分配上享有累積優(yōu)先權(quán)的股份。當(dāng)然，國家確需在股東大會上行使表決權(quán)、以控制公司重大經(jīng)營活動決策權(quán)的法定情形除外。由于國企資本規(guī)模較大，即使國企改制為公司，國家仍將在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)在某些競爭性公司中處于大股東地位。如何避免國家股東權(quán)代理人濫用大股東的表決力和控制力，頗值研究。除將國家股界定為無表決權(quán)的累積優(yōu)先權(quán)股，還有兩條思路可供選擇：一是將國家持有的部分股份轉(zhuǎn)讓給其他自然人、法人或其他組織；二是在公司發(fā)行新股時(shí)，國家放棄作為老股東的新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)。這兩種思路均可達(dá)到國家股東適度減持股份的效果。但第三種思路的美中不足在于，稀釋了國家股東的自益權(quán)和共益權(quán)，不僅表決力會被稀釋，就是股利分配請求權(quán)也會發(fā)生衰減。因此，對國家股東來說，要避免國家股東一股獨(dú)大的地位妨礙股東民主機(jī)制，可以選擇第一種和第二種思路。除非存在法定正當(dāng)事由，不宜采取第三種思路。為降低國家投資風(fēng)險(xiǎn)，建議把政府代表國家投資的范圍限制到法定范圍，例如企業(yè)不愿、無力或不適合投資的公用事業(yè)領(lǐng)域和少數(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)領(lǐng)域。為減少國家股權(quán)的多環(huán)節(jié)多層次代理成本（包括腐敗現(xiàn)象），應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制國有獨(dú)資公司的適用范圍，不宜把國有獨(dú)資公司作為國企改革的主要方向。（五）應(yīng)當(dāng)避免國有資產(chǎn)的流失　　在國企改制和并購重組過程中要警惕國有資產(chǎn)流失。在近年企業(yè)并購重組過程中，國家股東權(quán)受侵害的現(xiàn)象已初露端倪。例如，資產(chǎn)評估不合法、不合理所助長的國有資產(chǎn)流失情況相當(dāng)嚴(yán)重。不少資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)缺乏應(yīng)有的公正性和職業(yè)道德，一味迎合主管部門或企業(yè)“預(yù)定”的國有資產(chǎn)數(shù)額，到現(xiàn)場進(jìn)行評估也是走馬觀花，青蜓點(diǎn)水。一些國企負(fù)責(zé)人趁公司制改革之機(jī)，故意隱匿、大肆侵吞國有資產(chǎn)的現(xiàn)象屢見不鮮。[3]因此，在涉及產(chǎn)權(quán)變動的企業(yè)并購中必須嚴(yán)格規(guī)范資產(chǎn)評估，防止國有資產(chǎn)流失，防止逃廢銀行債務(wù)及國家稅款。國家股是以國有資產(chǎn)投資形成的，上市公司收購中涉及國家股的，應(yīng)按國務(wù)院規(guī)定經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。有關(guān)部門審查時(shí)，應(yīng)站在對國家股東負(fù)責(zé)的高度上，恪盡職責(zé)，從嚴(yán)把握，既要對形式要件進(jìn)行審查，也要對實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行審查。五、實(shí)現(xiàn)外商投資企業(yè)立法與公司立法的并軌，賦予外商投資企業(yè)國民待遇　　我國從1979年以來陸續(xù)制定了三部外商投資企業(yè)立法。在《公司法》出臺之前，我國已經(jīng)頒布了三套外商投資企業(yè)立法：《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》。而這些外商投資企業(yè)中有相當(dāng)一部分是有限責(zé)任公司?！豆痉ā放c三套外商投資企業(yè)立法就同一事項(xiàng)有不同規(guī)定的情形不少?！　∵@三套外商投資企業(yè)立法對于吸引和規(guī)范外商投資企業(yè)的設(shè)立與經(jīng)營管理發(fā)揮了重要作用。但隨著時(shí)間的推移，從立法技術(shù)上和實(shí)體內(nèi)容看，還存在著不少缺陷。外商投資企業(yè)立法已經(jīng)不再適應(yīng)對外開放的需要。例如，根據(jù)其中在《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中，將外方投資者界定為“外國公司”、“企業(yè)”和“其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人”，而對中方投資者的界定中卻沒有“個(gè)人”。顯然，這對中國的個(gè)人投資者不公平。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》將中外合資經(jīng)營企業(yè)界定為“有限責(zé)任公司”，其董事會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，公司不必設(shè)立股東會和監(jiān)事會。而國內(nèi)投資主體辦的有限責(zé)任公司，根據(jù)1993年制定的《公司法》應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東會、董事會及監(jiān)事會三套組織機(jī)構(gòu)。例如，根據(jù)外商投資企業(yè)立法，外商設(shè)立有限責(zé)任公司實(shí)行絕對審批制，一律報(bào)經(jīng)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門批準(zhǔn)；而根據(jù)《公司法》第8條規(guī)定，國內(nèi)股東要設(shè)立有限責(zé)任公司，實(shí)行登記制為主、審批制為輔的原則。　　鑒于現(xiàn)行外商投資企業(yè)立法的某些特別規(guī)定，不僅不合乎國際通行的公司治理結(jié)構(gòu)，也大大落后于我國現(xiàn)行的公司立法，為鼓勵外商投資，應(yīng)當(dāng)盡快廢止現(xiàn)已落后的三套外商投資企業(yè)立法，實(shí)現(xiàn)外商投資企業(yè)立法與《公司法》的并軌。凡是涉及外商投資企業(yè)設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)、合并、分立、破產(chǎn)、解散、清算和財(cái)務(wù)、會計(jì)等事項(xiàng)的，都應(yīng)與內(nèi)商投資的公司一體納入《公司法》的調(diào)整軌道，立法者不應(yīng)當(dāng)、也沒有必要就這些內(nèi)容作出與《公司法》相重疊、相抵觸的規(guī)定。不必要的立法內(nèi)容的重疊，是立法技術(shù)粗糙的集中表現(xiàn)，是各國立法者最忌諱的敗筆之處。而不必要的立法內(nèi)容的抵觸，則直接違反了市場經(jīng)濟(jì)社會中的平等原則，與我國加入世貿(mào)組織而應(yīng)當(dāng)采納的國民待遇原則更是背道而馳。在合同法領(lǐng)域，1999年新《合同法》的出臺標(biāo)志者涉外經(jīng)濟(jì)合同法、經(jīng)濟(jì)合同法與技術(shù)合同法的三足鼎立局面的結(jié)束，也標(biāo)志者中國與外國的法人、自然人與其他組織之間在合同領(lǐng)域已經(jīng)確立了平等原則。既然在行為法和債法領(lǐng)域能貫徹中外平等的原則，在組織法和公司法領(lǐng)域也不應(yīng)存在例?！　≈劣诓徊扇》ㄈ诵问降耐馍掏顿Y企業(yè)，當(dāng)然不能適用《公司法》。但可以分別納入《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合作社法》的調(diào)整范疇。當(dāng)然，針對外商投資的特殊性，立法者可以考慮制定《外商投資促進(jìn)法》。但是，該法不是商法中的組織法，不是公司法的特別法，而屬于經(jīng)濟(jì)法中的促成型干預(yù)法，具有濃厚的公法色彩，主要規(guī)制允許、限制、鼓勵、禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)政策，以及政府鼓勵外商投資的經(jīng)濟(jì)杠桿。在外商投資企業(yè)立法修改之前，應(yīng)當(dāng)明確《公司法》與三套外商投資企業(yè)立法之間一般法與特別法的關(guān)系。也就是說，《公司法》與三套外商投資企業(yè)立法就同一事項(xiàng)有不同規(guī)定時(shí)，優(yōu)先適用外商投資企業(yè)立法；《公司法》就某一事項(xiàng)沒有規(guī)定、外商投資企業(yè)立法對此有規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用外商投資企業(yè)立法；《公司法》就某一事項(xiàng)有規(guī)定、外商投資企業(yè)立法對此無規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用適用《公司法》；《公司法》與三套外商投資企業(yè)立法就同一事項(xiàng)均無規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》的基本原則（如資本多數(shù)決定原則、股東平等原則）和公司法理。法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁決有關(guān)外商投資企業(yè)的糾紛時(shí)，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述精神確定裁判案件的法律依據(jù)。六、新《公司法》應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)公司的社會責(zé)任現(xiàn)代公司法中的公司社會責(zé)任理論認(rèn)為，公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的，應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會利益，包括消費(fèi)者利益、職工利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益及整個(gè)社會公共利益等內(nèi)容，既包括自然人的人權(quán)尤其是社會權(quán)，也包括法人和非法人組織的權(quán)利和利益。強(qiáng)化公司社會責(zé)任的理論依據(jù)在于公司的經(jīng)濟(jì)力量及其推動社會權(quán)實(shí)現(xiàn)的社會義務(wù)。公司的社會責(zé)任與人權(quán)中的社會權(quán)緊密相連。公司的社會責(zé)任，既包括商法意義上的社會責(zé)任，也包括商業(yè)倫理意義上的社會責(zé)任。公司法為公司設(shè)定的社會責(zé)任是有限的，而商業(yè)倫理為公司設(shè)定的社會責(zé)任則是無限的?！　∮斜匾压旧鐣?zé)任寫入立法宗旨或公司目的條款，實(shí)現(xiàn)公司目標(biāo)的營利性與承擔(dān)社會責(zé)任并重。應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)的公司法理念，確認(rèn)營利最大化的商事目標(biāo)與承擔(dān)公司社會責(zé)任的非商事目標(biāo)為公司的二元化目的。由于公司社會責(zé)任對營利最大化目標(biāo)的限制和糾正作用，營利最大化目標(biāo)應(yīng)當(dāng)改稱為“營利最佳化目標(biāo)”或“營利合理化目標(biāo)”。對傳統(tǒng)公司法中的越權(quán)理論也應(yīng)重新作出解釋，以保護(hù)董事會踐行公司社會責(zé)任的正當(dāng)決策，尤其是在合理限度內(nèi)犧牲公司利潤的決策，不為股東的直接訴訟或代表訴訟所推翻。實(shí)際上，我國 《公司法》第14條第1款應(yīng)當(dāng)解釋為要求公司承擔(dān)社會責(zé)任的雨傘條款。[4]就公司機(jī)關(guān)體系而言，公司決策程序應(yīng)當(dāng)對社會政策、社會權(quán)與社會正義予以充分的關(guān)注。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善勞動者、消費(fèi)者與其他非股東利益代表在公司機(jī)關(guān)中的參與制度。董事會也應(yīng)導(dǎo)入勞動者、消費(fèi)者、用戶（包括電腦用戶與污染環(huán)境的化肥用戶）、公司所在社區(qū)、政府機(jī)關(guān)與其他非股東利益代表的參與制度。借鑒挪威的職工代表副董事和觀察員制度，立法中既要明確在公司機(jī)關(guān)中與股東代表一同享有權(quán)利義務(wù)的正式非股東利益代表，也要設(shè)立非股東利益副代表制度和觀察員制度，以提高非股東利益代表參與的實(shí)效，預(yù)防某些非股東利益代表的腐敗。公司內(nèi)部應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門負(fù)責(zé)社會事務(wù)的高級管理人員，并由社會任免。在進(jìn)一步改革現(xiàn)有公司監(jiān)督機(jī)制的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)建立健全對公司的社會監(jiān)督法律機(jī)制，以確保公司經(jīng)營者對社會負(fù)責(zé)。有必要制定公正、詳細(xì)、具有可操作性的，協(xié)調(diào)股東利益與非股東利害關(guān)系人利益的行動指南。董事的傳統(tǒng)義務(wù)，如勤勉、注意與技巧的義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)（包括不得開展自我利益沖突交易），都是向公司股東利益所負(fù)的，旨在確保經(jīng)營者的效率。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步增強(qiáng)非商事目標(biāo)對董事權(quán)力與義務(wù)的影響，實(shí)質(zhì)性地踐行公司社會責(zé)任。為此，可以制定詳細(xì)的、協(xié)調(diào)股東與非股東利害關(guān)系人在公司履行社會責(zé)任過程中利益沖突的法律規(guī)則，以引導(dǎo)公司經(jīng)營者的行為。　　為鼓勵公司主動承擔(dān)社會責(zé)任，應(yīng)當(dāng)導(dǎo)入和貫徹有關(guān)公司事務(wù)，特別是有關(guān)公司社會責(zé)任事宜的社會公開制度。在政治生活中，為確保政府和政治家對人民負(fù)責(zé)的陽光工程的巨大成功，不斷地提醒我們，對公司事務(wù)進(jìn)行社會公開是何等之重要。但是，現(xiàn)行公司法和證券法規(guī)定的信息公開披露的內(nèi)容主要局限于“財(cái)務(wù)性公開”，旨在保護(hù)股東、證券投資者和債權(quán)人的利益。因此，應(yīng)當(dāng)重新設(shè)計(jì)信息公開披露制度，把股東之外的其他利害關(guān)系人與股東、證券投資者和債權(quán)人一道納入社會公開機(jī)制的保護(hù)傘下面。對公司信息享有知情權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到所有公民、所有老百姓。當(dāng)然，貫徹信息公開披露制度的同時(shí)，也應(yīng)注意對公司商業(yè)秘密的保護(hù)。[注釋][1] 《公司法》第119條規(guī)定了總經(jīng)理的8項(xiàng)職權(quán)。此即總經(jīng)理的法定代理權(quán)限。[2] 在一定程度上，可以把目前國有企業(yè)經(jīng)營者的類型與貓的類型作以下類比：第一類是盡職盡責(zé)專為主人抓老鼠、而且不偷吃主人魚的貓，與雷鋒式企業(yè)家相似；第二類是既不為主人抓老鼠、也不偷吃主人魚的貓，與庸庸碌碌、既無功也無過的企業(yè)家相似；第三類是從不為主人抓老鼠、一心一意偷吃主人魚的貓，與經(jīng)營無方、貪污有道的企業(yè)家相似；第四類是既努力為主人抓老鼠、也敢偷吃主人魚的貓，與有經(jīng)營才干、卻缺乏對國家和企業(yè)忠誠的企業(yè)家相似。褚時(shí)健就屬于第四類貓。也有人對這類企業(yè)家表示同情，認(rèn)為他們貪污受賄的根本原因在于激勵機(jī)制不足。類似觀點(diǎn)，可參見周漢民，《國有企業(yè)家為何喊窮》，《南風(fēng)窗》，1999年第6期。[3] 例如，福建省上杭縣原閩西變壓器廠廠長、書記、副廠長、財(cái)務(wù)科長等5人在該廠改制為股份有限公司期間，私分國有資產(chǎn)22萬元。見賜宜、喜正，《趁改制私分國有資產(chǎn)，上杭一企業(yè)5條“蛀蟲”被揪》[4] 該款規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強(qiáng)社會主義精神文明建設(shè)，接受政府和社會公眾的監(jiān)督”。在雙層制下，應(yīng)當(dāng)設(shè)在監(jiān)事會下面。53 / 53