【正文】 金、保證金等形式特定化后，移交債杖人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行時(shí)，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！痹撘?guī)定在銀行業(yè)務(wù)中被作為設(shè)定保證金質(zhì)押的重要依據(jù)。但是，在實(shí)踐中，對于如何特定化、如何移交債權(quán)人占有存在不同的理解，銀行對于以保證金形式設(shè)定質(zhì)押仍然存在一定的憂慮。 最高法院的相關(guān)案件的審判中，對信用證保證金、票據(jù)承兌保證余等資金質(zhì)押進(jìn)行過明確認(rèn)可，確認(rèn)質(zhì)權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，確認(rèn)對于該等保證金人民法院不得采取扣劃措施。所以，我建議在關(guān)于銀行保函的訂法中借簽此類做法，進(jìn)一步明確銀行對保函保證金的優(yōu)先受償權(quán)，以更好地維護(hù)銀行的合法權(quán)益。在立法中明確申請人為開立銀行保函而繳存的保證金具有優(yōu)先受償性，對于規(guī)避此類風(fēng)險(xiǎn)是有效的。5涉外銀行保函法律主體的法律風(fēng)險(xiǎn) 基礎(chǔ)合同風(fēng)險(xiǎn)主要是指受益人和中請人的基礎(chǔ)合同對擔(dān)保人即銀行的利益的影響，尤其是主合同修改和變更條款的法律問題。 在實(shí)踐中，此種風(fēng)險(xiǎn)的保函通常規(guī)定，保函受益人與申請人之問的合同變更和修改的，無須保函出具銀行同意，甚至無須通知該銀行。這類條款通常表述為：“合同條件的修改，以及本保函受益人對合同賣方的任何寬限、讓步或任何權(quán)利的放棄都不能解除銀行存的任何義務(wù)。”或“我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補(bǔ)充都不能免除我行按奉保函所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”或“本保函適用于主合同及存在主合同項(xiàng)下做出的、給予的或同意的所有修訂、更改、或附加部分，銀行放棄取得有關(guān)上述修訂、更改、或附加部分的同意或通知權(quán)利”等。 事實(shí)上，雖然被保證人與受益人之問的基礎(chǔ)合約與保函是獨(dú)立的，但是基礎(chǔ)合約的條款決定著被保證人發(fā)生違約的可能性和幾率的大小，從而也決定了保函出具銀行承擔(dān)保證責(zé)任的可能性。因此，基礎(chǔ)合約的變更會直接或問接影響銀行保證責(zé)任的承擔(dān)。同時(shí)，基礎(chǔ)合同的風(fēng)險(xiǎn)還在于保證期問早于銀行出具的保函日期或保證期間約定不明確的法律問題。 第一種情況是，保函約定的保證期問起始日早于銀行出具的保函日期。如銀行出具的保函是2006年5月20日，而《開立國內(nèi)保函申請書》和《開立國內(nèi)保函協(xié)議》及保函中約定的保證期問的起始日為2006年4月20日。這種保函條款的風(fēng)險(xiǎn)會比較大，可能會導(dǎo)致保證責(zé)任實(shí)際先于保函出具日產(chǎn)生。 第二種情況是，保證期問約定不明確。在保函文本中常見的表述如下：“1）本履約保函有效期自保函簽發(fā)之日至合同條款規(guī)定的質(zhì)量保證期滿之日；2）本保函有效期至保函受益人簽發(fā)最一期驗(yàn)收證書之日或工程竣工驗(yàn)收之日；3)本保函在工程驗(yàn)收合格之前一直有效等等。”上述規(guī)定使銀行處于被動(dòng)地位，將保函有效期決定權(quán)賦了保函受益人，并使得約定的保證期間存在等于主合同履行期限。我國《擔(dān)保法》第二十二條規(guī)定“保證期間短于或等于主合同期間，視為未約定保證期間，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿6個(gè)月?！彼?，在上述情況下，主合同期滿后的6個(gè)月，銀行仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。 惡意索賠的風(fēng)險(xiǎn)多是指申請人和受益人的出于欺詐和惡意的索賠，從而使銀行遭受損失，比如見索即付條款的問題。 在實(shí)踐中，此種見索即付的條款常見表述為：“銀行在收到你方以書面形式要求付款時(shí)，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”、“銀行將按買方的要求付給買方”、“我行對你方的索賠不挑剔、不爭辯，并將在一日內(nèi)付款”等。問題在于，我國《擔(dān)保法》并未確認(rèn)見索即付此類性質(zhì)的保函，但見索即付保函的出具是銀行根據(jù)國際慣例的一種通行做法。此類保函對受益人來說最為有利，也是受益人樂于接受的擔(dān)保方式。這種擔(dān)保方式的要求是，在受益人根據(jù)保函向銀行索賠時(shí)，只須憑此書面通知，無須有關(guān)違約事實(shí)的證據(jù)，而銀行收到此書面通知就必須付款。 對很多銀行而言，見索即付的保證方式風(fēng)險(xiǎn)主要在于：第一，保證責(zé)任嚴(yán)厲。見索即付保證是典型的獨(dú)立擔(dān)保，獨(dú)立擔(dān)保所其有的索賠無需被保證人違約的證據(jù)。第二，欺詐可能性。只有證明保函受益人的索賠是出于欺詐，我行才可以拒絕付款，這就使惡意索賠的受益人更易對銀行進(jìn)行欺詐，而銀行也只能予以立即付款，之后再通過其他途徑進(jìn)行修改。 銀行保函文本的風(fēng)險(xiǎn)主要在于保函生效條款的法律問題。生效條款通常規(guī)定“銀行負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章之日起生效”。而保函的出具必須存主合同簽訂之后，對于這類保函上述生效條款足以防范風(fēng)險(xiǎn)。但有一些保函如預(yù)付款退款保函、履約保函，受益人往往堅(jiān)持要求收到銀行保函才支付預(yù)付款，或者才同意與申請人簽訂主合同，銀行在開立保函時(shí)只能以對方提供的合同文本的樣本為依據(jù)。在此種情況下，一旦受益人未支付相應(yīng)預(yù)付款，或未按事先約定的樣本簽訂合同，則保函的文本風(fēng)險(xiǎn)處于不可控的狀況下。因此，只有嚴(yán)格確定這類保函的生效條款和生效條件，以此來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。 債務(wù)追償風(fēng)險(xiǎn)主要存在擔(dān)保銀行在保函中法律地位的法律問題。有的保函是要求銀行直接作為主債務(wù)人，表述如下：“銀行不僅作為擔(dān)保人，而且作為主債務(wù)人”。但是銀行在保函中承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任是多第二性的補(bǔ)充賠償責(zé)任，而非自主性的履約責(zé)任。而事實(shí)上，主債務(wù)責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任，是兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任。那么，債務(wù)的追償如果如此規(guī)定，那么銀行則會直接成為主債務(wù)人，但是開立保函的意義并不是替代保函申請人成為主債務(wù)人或基礎(chǔ)合同交易的當(dāng)事人，銀行是希望能夠保持中間的地位。 申請人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)也是在銀行保函業(yè)務(wù)中不可忽視的。首先，他面臨著項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，它的意思在于基礎(chǔ)合同違約，從根本上導(dǎo)致保函索賠。它的主要關(guān)注點(diǎn)在于宏觀經(jīng)濟(jì)形勢、國際風(fēng)險(xiǎn)（包括政治風(fēng)險(xiǎn)與自然災(zāi)害）、受益人的資信、承包商的履約能力、分包商的履約與保障等。 銀行的案例選編中，有相關(guān)案例如下：2005年l1月，國內(nèi)某承包商與國外業(yè)主簽訂了水泥生產(chǎn)工程總承包合同，合同工期26個(gè)月。截止2008年8月，該項(xiàng)目點(diǎn)火投產(chǎn)，比合同工期拖延了6個(gè)月。合同約定，因承包商原因?qū)е潞贤て谘诱`，承包商給付給業(yè)主最高1600萬美元的罰金。承包商向業(yè)主提供了1600萬美元的履約保函，延期原因在于供貨和服務(wù)范圍細(xì)節(jié)分歧、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)分歧、項(xiàng)目雙方配合等。項(xiàng)目運(yùn)行后產(chǎn)能超過設(shè)計(jì)產(chǎn)量的10%，各項(xiàng)性能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過業(yè)主的預(yù)期。在這種情況下，雙方通過協(xié)商達(dá)成書面協(xié)議，業(yè)主放棄因工期延誤而索賠罰款。但是，在承包商認(rèn)為問題已經(jīng)解決的時(shí)候，業(yè)主在履約保函項(xiàng)下向項(xiàng)目的擔(dān)保銀行提出了索賠。此處便是履約保函的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)，申請人即承包商對項(xiàng)目估計(jì)過高，導(dǎo)致工程延誤，造成自身的索賠。1 保函要素與條款設(shè)計(jì)失當(dāng)，保函遭不合理索賠。此種情況下，我們應(yīng)該主要關(guān)注的問題包括：1）由非合同當(dāng)事人作為保函受益人，從而造成的額外風(fēng)險(xiǎn)，如總分包的問題。2）生效條款的詳細(xì)規(guī)定。3）效期敞口條款。受益人撤銷失效、不延期即付款或自動(dòng)延期、事實(shí)性條款。4）減額條款。單據(jù)化程度差擔(dān)保銀行無法判斷事實(shí)上需要受益人確認(rèn)方可減額。5）金額敞口風(fēng)險(xiǎn)。賠付利率不明確、賠付幣種與擔(dān)保幣種之問匯率不明確、承擔(dān)無下限律師費(fèi)和訴訟費(fèi)等。6）索賠條款。索賠條款過于簡單，給受益人不當(dāng)索賭提供了便利。7）轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)。受益人為滿足融資需求而要求將保函項(xiàng)下權(quán)利轉(zhuǎn)讓于融資人。8）法律適用風(fēng)險(xiǎn)。適用當(dāng)?shù)胤ㄒ馕吨：?xiàng)下糾紛的解決受制于交易對于所在國的法律管轄或訴訟地／仲裁地限定在交易對于所在地。9）反擔(dān)保項(xiàng)下的風(fēng)險(xiǎn)。例如簡單索賠、效期敞口、適用轉(zhuǎn)開行當(dāng)?shù)胤ǖ?。 銀行保函后期管理缺失，缺乏索賠應(yīng)對機(jī)制，成本上升或喪失拒付機(jī)會。以中國銀行的經(jīng)典案例為例，2008年1月中國銀行行出預(yù)付款保函，到期日為2008年9月30日。2008年9月26 日，收到受益人通知行發(fā)來的電報(bào)，稱申請人來履行合同，要求將保函有效期延長至2009年I1月31日，否則賠付保函全額。經(jīng)審核，索賠符合保函條款，不延期即付款成力。申請人承認(rèn)由于自身原因造成晚發(fā)貨，預(yù)計(jì)2008年11月即可發(fā)運(yùn)，此10月17日指示該行將保函效期延長到2008年12月20日。2008年12月31日，受益人再次來電稱：由于你行2008 1原擒龍．《國際結(jié)算與貿(mào)易融資案例分析》．中國金融出版社．2010年版2錢捷，《銀行開立反擔(dān)保函的條款風(fēng)險(xiǎn)分析》．浙江金融．2008年6期年10月17 日延期未滿足我方要求，我方不予接受，保函項(xiàng)下索賠仍然有效。請將保函有效期延長到2009年 6月30日，否則付款。經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，申請人只好同意將保函有效期延長到2009年6月30日。此案中申請人不得不l川同意修改有效期，喪失了其拒付的機(jī)會，造成了一定的損失。 受益人在銀行保函中雖然處于優(yōu)越的位置，但是也經(jīng)常會遭遇相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。首先，虛假保函欺詐或簽字權(quán)限瑕疵是對保函真實(shí)性的最大考驗(yàn)，如果申請人保函造假就會對其產(chǎn)生誤導(dǎo)效果，從而引起合同的履行失敗卻不能實(shí)現(xiàn)索賠。 其次，擔(dān)保銀行的狀況對于受益人的權(quán)益的保護(hù)也是至關(guān)重要，如果擔(dān)保銀行資金困難，則會導(dǎo)致賠付不能及時(shí)到位，甚至于其資信的問題，利用當(dāng)?shù)胤傻缺憷芙^賠付。 再次，異地索賠的郵寄風(fēng)險(xiǎn)是在國際貿(mào)易中的重要風(fēng)險(xiǎn)。寄送單據(jù)在途時(shí)間過長會導(dǎo)致索賠不能及時(shí)送達(dá)擔(dān)保銀行，或者存寄送的過程中，銀行機(jī)構(gòu)頻繁變動(dòng)，索賠單據(jù)難以準(zhǔn)確送達(dá)。 舉一案例來看，2006年國內(nèi)A公司從意大利進(jìn)口設(shè)備，由意人利C銀行具履約保函，適用URDG158。2009年9月20 日，因設(shè)備質(zhì)量存在嚴(yán)重問題，A公司在保函下提出索賠根據(jù)保函條款的要求委托某行核實(shí)索賠函下提出索賠。根據(jù)保函條款的要求，委托該行核實(shí)索賠函真實(shí)性并代為寄送索賠文件。此后一個(gè)月，擔(dān)保銀行未有任何答復(fù)。10月26日．C銀行回報(bào)稱意人利法院已下達(dá)指令暫停對A公司的相關(guān)付款。據(jù)了解，保函申請人即合同賣方已經(jīng)破產(chǎn)公司的相關(guān)付款。據(jù)了解，保函申請人即合同賣方已經(jīng)破產(chǎn)，C銀行閃與賣方的債務(wù)糾紛向法院申請了止付令。11月5日，A公司通過該行致電C銀行，重申該保函的見索即付特征和獨(dú)理性，并要求寄送法院指令的復(fù)印件。之后，并未收到C銀行的任何答復(fù)。在案例中，我們可以得出，擔(dān)保行與申請人之間的糾紛不應(yīng)影響其對受益人的賠付責(zé)任，也不克避以超出合理付款時(shí)問的拖延來等待止付令的下達(dá)，在該案例中的行為違背獨(dú)立擔(dān)保人的精神。但正是利用了受益人對于意人利法律的不熟悉，擔(dān)保行成功獲取了止付令，受益人鞭長莫及。6涉外銀行保函法律主體的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施 從總體上看，在我國目前對外直接投資中，對外工程承包所占比例較高，在政局相對動(dòng)蕩的發(fā)展中國家比例偏高。但是企業(yè)開立銀行保函的需求依然較大，因此保函賠付的風(fēng)險(xiǎn)一直存在，所以，銀行必須進(jìn)一步研究規(guī)范銀行保函開立程序，降低銀行保函或有風(fēng)險(xiǎn)的措施。 銀行保函一般應(yīng)包含以下主要條款：1）各方當(dāng)事人（申請人、受益人、擔(dān)保人）：2）擔(dān)保金額：3）保證范圍：4）保證期間：5）索賠條件：6）生效條款：7）法律適用等。 首先，注意對受益人名稱、保函出具的基礎(chǔ)交易或基礎(chǔ)合同等基本信息進(jìn)行明確表述。注意對受益人主體資格的審查，對受益人用全稱表述，具有唯一性；對基礎(chǔ)合同的名稱、合同號等基本信息應(yīng)詳細(xì)具體，以明確銀行的擔(dān)保責(zé)任范圍，規(guī)范受益人的索賠范圍。 其次，對于擔(dān)保金額、保證范俐及索賠條件的規(guī)定心盡量明確且具有可操作性和可實(shí)現(xiàn)性，如保函對索賠條件進(jìn)行明確，應(yīng)明確受益人索賠時(shí)是基于申請人違背了哪種義務(wù)，約定受益人必須存保函有效期內(nèi)提出索賠，且索賠通知應(yīng)符合相應(yīng)要求，在有效期內(nèi)送達(dá)保函確定的索賠地址，甭則銀行有權(quán)拒絕賠付。 再次，注意明確表述保函的有效期。尤其對保函訂效期的截止日期進(jìn)行明確，有的保函以某事情的發(fā)生作為保函有效期截止日，容易使保函有效期處于不確定狀態(tài)，甚至無限期延長，增加銀行的風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)避免開立此類保函。 銀行在開具保函時(shí)，應(yīng)盡可能嚴(yán)格依照與申請人簽訂的出具保函協(xié)議的約定內(nèi)容為客戶出其保函，以防止雙方發(fā)生爭議，從而致使存銀行賠付受益人款項(xiàng)后向申請人追償受阻。為避免實(shí)際出具的保函克能與協(xié)議約定的保函內(nèi)容不一致，在出具保函協(xié)議巾雙方應(yīng)提前約定：“如本協(xié)議約定的保函與實(shí)際出具的保函不 1馮正強(qiáng)，柳鶯，《外貿(mào)企業(yè)國際貿(mào)易結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)及防范》．中南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)社科版．2001年2期一致，則以實(shí)際出具的保函為準(zhǔn)，申諸人不得以此拒絕履行相關(guān)義務(wù)?！? 許多受益人提供的保函文本加重了銀行義務(wù)，限制了銀行的權(quán)利。擔(dān)保人爭取有利的保函文本，除對保函主要條款做到據(jù)理力爭，對保函進(jìn)行積極的修改外，對于保函條款極為苛刻且不同意修改的保函，須慎重考慮是否接受。從而采取切實(shí)有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施控制好操作風(fēng)險(xiǎn)，確保在銀行承擔(dān)保證責(zé)任后，能及時(shí)得到追索，化解風(fēng)險(xiǎn)。 做好保前盡職調(diào)查，不能因?yàn)槠滹L(fēng)險(xiǎn)不同于貸款擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)而認(rèn)為不存在風(fēng)險(xiǎn)或者很少風(fēng)險(xiǎn)，更不能因此降低保前調(diào)查要求，抱有僥幸心理。保前調(diào)查的范喇，不僅要重點(diǎn)考察保函申請人的履約能力和履約記錄，還應(yīng)注重對受益人信用、資產(chǎn)情況的調(diào)查，因?yàn)榇骐p務(wù)合同履行中，僅有一方其需履約能力和履約意愿是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。同時(shí)注意落實(shí)有效的反擔(dān)保措施。另一方面，應(yīng)加強(qiáng)保后的跟蹤檢查，密切關(guān)注申請人的經(jīng)營財(cái)務(wù)變化和擔(dān)保項(xiàng)目的進(jìn)展?fàn)顩r，一旦發(fā)生索賠風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)立即與申請人、受益人等溝通、協(xié)調(diào)。嚴(yán)格審查索賠文件，合理謹(jǐn)慎的履行義務(wù)。 從某種程度上說，銀行為中國企業(yè)提供擔(dān)保是對國家提倡“走出去”戰(zhàn)略的支持，其中的政治意味甚至略多于商業(yè)意味。所以，銀行可爭取諸如土地使用權(quán)抵押、政府承諾、財(cái)政拄帳等形式的政府支持，從而有效防范控制銀行開立保函而引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。 銀行要確保在開立保函業(yè)務(wù)前的充分準(zhǔn)備：第一，掌握投資國的投資環(huán)境，并依照風(fēng)險(xiǎn)的等級確定擔(dān)保費(fèi)的高低：第二，慎重選擇合作對緣，比如一些信譽(yù)好、資金充足、經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)、具有政府支