【正文】 使職權(quán)，於職權(quán)範(fàn)圍內(nèi)應(yīng)免除或限制服從義務(wù)。 第五章 公務(wù)人員法 56 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P41 ：服從義務(wù) ┌ 行政責(zé)任 → 公務(wù)員服務(wù)法 2條 └ 刑事責(zé)任 → 刑法 21Ⅱ (1)命令有重大明顯瑕疵 ① 「違法命令」 → 「明知」 (刑法 21Ⅱ 但書 )，大都屬命令有重大而明顯之瑕疵。 ② 「服從義務(wù)」 .「法令遵守義務(wù)」有衝突時(shí)，依法治原則，應(yīng)以法令服從為優(yōu)先。 ③ 行政程序法 111條 7款 (2)命令內(nèi)容之違法性尚不易立即判明 ① 職務(wù)命令之違法性不明顯，得先為「陳述」，陳述後長(zhǎng)官仍不變更其命令時(shí)，屬官仍不可依一己之判斷而拒絕服從。因命令違法不明顯，大多涉及行政裁量或法令解釋，基於行政一體性及上命下從之關(guān)係，長(zhǎng)官之裁量「理應(yīng)」優(yōu)於屬官之判斷，故其職務(wù)命令應(yīng)受適法之推定。 第五章 公務(wù)人員法 57 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P42 ② 長(zhǎng)官精神耗弱時(shí)：心神喪失之下命 → 無服從義務(wù)；精神耗弱 → 命令內(nèi)涵合法或本於法令得合法作為者，宜服從之。 ③ 命令瑕疵 → 以不服從為宜，若冒然服從，自行負(fù)責(zé)。 ④ 長(zhǎng)官為心中保留或通謀虛偽意思表示，屬官服從之，長(zhǎng)官不得以之為抗辯。 ⑤ 長(zhǎng)官因錯(cuò)誤、詐欺、脅迫所下之命令，若非顯然違法，應(yīng)服從之。 (3)小結(jié)：法令明確規(guī)定，使服從者與下令者間之責(zé)任分明。 (公務(wù)人員保障法 1 17條 ) 第五章 公務(wù)人員法 58 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P43 (三 )守密義務(wù) (1)法律依據(jù) ① 直接課予公務(wù)員守密義務(wù)： 4條 (絕對(duì)守密義務(wù) )、公務(wù)人員考績(jī)法 20條、稅捐稽徵法 33條。 ② 專尌國(guó)家機(jī)密保護(hù)而規(guī)定，並旁及機(jī)密洩露之處理： 家機(jī)密保護(hù)法 (要件、程序、罰則 )；刑法 10 111條；公務(wù)員服務(wù)法 13Ⅲ→ 刑法 131條；民事責(zé)任，營(yíng)業(yè)秘密法 12條。 (2)秘密之認(rèn)定 ┌ 形式秘密說：法院完全尊重公務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)祕(mì)密事項(xiàng)之指定。 └ 實(shí)質(zhì)秘密說：行政機(jī)關(guān)之秘密指定，完全無法拘束法院，尚頇由法院為個(gè)案、獨(dú)立、客觀實(shí)質(zhì)審查。 第五章 公務(wù)人員法 59 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P44 ? 但法院實(shí)務(wù)有其困難： ① 公務(wù)員為證人，尌其職務(wù)上應(yīng)守密之事項(xiàng)為答覆，應(yīng)得該管監(jiān)督機(jī)關(guān)或公務(wù)員之同意，並得 (刑訴 179之 1Ⅰ 、民訴 30行訴 144)拒絕證言。 ② 公務(wù)員為當(dāng)事人，可否為自己有利之主張，而洩漏行政秘密則涉及法院公開審判及法院審理基準(zhǔn)。 ? 解決之道：應(yīng)以法令詳細(xì)規(guī)定，以兼顧司法正義與公務(wù)保密之公共利益。 第五章 公務(wù)人員法 60 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P45 (1)國(guó)家機(jī)密之定義 ① 2條：以不確定法律概念「國(guó)家安全」、「國(guó)家利益」、「必要」等，界定「國(guó)家機(jī)密」。先行詮釋與認(rèn)定權(quán)： 7條，行政首長(zhǎng)及軍事首長(zhǎng)不確定感、不信賴感仍存在。故法規(guī)命令為補(bǔ)充規(guī)定。 2條 ② 遇有爭(zhēng)議，最後仍由司法審定，並受個(gè)案限制。 (2)國(guó)家機(jī)密之核定與變更 ① 依 7條，原則上屬中央層級(jí)，但依 3條規(guī)定，國(guó)家機(jī)密亦可能由地方各級(jí)機(jī)關(guān)及其所屬機(jī)構(gòu)「持有或保管」，若本法所規(guī)範(fàn)者，僅「國(guó)家機(jī)密」，此時(shí)「公務(wù)機(jī)密」之認(rèn)定權(quán)責(zé)界限頇另行究明。 ② 依 7條，戰(zhàn)時(shí)軍人亦有核定「國(guó)家機(jī)密」的權(quán)責(zé)。 ③ 依 10ⅡⅢ ，國(guó)家機(jī)密得依個(gè)人或團(tuán)體之申請(qǐng)而註銷，解除機(jī)密或變更等級(jí)。 ④ 第五章 公務(wù)人員法 61 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P46 (3)國(guó)家機(jī)密之維護(hù) ① 指知悉、持有或使用國(guó)家機(jī)密之機(jī)關(guān)，應(yīng)有保密及維護(hù)義務(wù)。 (1321條、 23條、 24Ⅰ 、 26條 ) ② 立法院：依法調(diào)閱、質(zhì)詢或詢問，涉及未解密之國(guó)家機(jī)密，自不得公開提供或答覆 (22條 )。 (立法院職權(quán)行使法 25Ⅱ) ③ 司法機(jī)關(guān)：包括各級(jí)法院、公懲會(huì)、檢察機(jī)關(guān)、軍法機(jī)關(guān)。惟依 24Ⅱ ，另訂保密作業(yè)辦法。 (4)國(guó)家機(jī)密之解除 ① 時(shí)限屆滿，自動(dòng)解除。 (27條 ) ② 有核定權(quán)責(zé)人解除 ③ 依人民申請(qǐng)?jiān)]銷或解除 (10條 ) 第五章 公務(wù)人員法 62 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P47 (1)行政資訊公開之必要性 ① 政府資訊公開主要為滿足人民知的權(quán)利，得積極要求國(guó)家資訊有公共性、公開性、流通性與利用性。而從憲法基本權(quán)利論之，其蘊(yùn)含國(guó)家資訊權(quán)、新聞自由、表現(xiàn)自由 … 等。 ② 相對(duì)於此，公務(wù)人員有「守密義務(wù)」，義務(wù)旅行顯然會(huì)限制「人民知的權(quán)利」，該人民除自然人外，尚包括法人或「新聞媒體」。 第五章 公務(wù)人員法 63 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P48 (2)公務(wù)員服務(wù)法第 4條第 2項(xiàng)之商榷 ① 「公務(wù)員未得長(zhǎng)官許可，不得以私人或代表機(jī)關(guān)名義，任意發(fā)表有關(guān)職務(wù)之談話」 → 設(shè)若人民或新聞媒體本於知的自由，要求提供資訊，在該規(guī)定要件不明確下為拒絕，似與人民要求資訊公開之權(quán)力本旨有違。 ② 「守密義務(wù)」係依存於「知的權(quán)利」之下，並非為了守密需要，可以任意限制，剝奪知的權(quán)利。 ┌ 以犧牲人民知的權(quán)利，換巹公務(wù)員守密義務(wù)之遵守，係手段與目的倒置之謬誤。 └ 為保護(hù)機(jī)密，禁止公務(wù)員發(fā)表與職務(wù)有關(guān)之談話非唯一可行之方法，且該方法亦非損害最小的方法；而公務(wù)員本此法令所為之處分，造成之傷害往往大於所欲達(dá)成之目的，顯然不成比例。 → 故不符憲法比例原則。 第五章 公務(wù)人員法 64 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P49 四、不為一定行為之義務(wù) ? 公務(wù)員服務(wù)法針對(duì)公務(wù)員之行為有許多禁止規(guī)定： ex.經(jīng)營(yíng)商業(yè)或投機(jī)事業(yè)之禁止 (13條 )、兼職之禁止 (114之 14之 3)、利益迴避之義務(wù) (14之 1)… 等規(guī)定。 (1)「經(jīng)營(yíng)商業(yè)」指負(fù)責(zé)實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)之責(zé)任，包括擔(dān)任營(yíng)利事業(yè)之負(fù)責(zé)人、發(fā)起人、監(jiān)察人、各級(jí)經(jīng)理人、董事、顧問。但依法兼任公營(yíng)事業(yè)機(jī)關(guān)或代表官股之董事、監(jiān)察人不在此限。 (2)不得為投機(jī)事業(yè) (13Ⅰ 但書 ) ? 但可投資非屬於其服務(wù)機(jī)關(guān)之農(nóng)工礦交通或新聞，或可為股份有限公司之股東、兩合公司之有限責(zé)任股東、或非執(zhí)行業(yè)務(wù)之有限公司股東。 第五章 公務(wù)人員法 65 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P50 (1)不得兼任他項(xiàng)公職或業(yè)務(wù) (14Ⅰ) ┌ 原則：不得兼任 └ 例外：依法令兼任其他公職或業(yè)務(wù)，不得支薪或支領(lǐng)公費(fèi)。要件： ① 以不影響本職工作； ② 兼任職務(wù)與所具專長(zhǎng)相符，但兼任代表官股之董事或監(jiān)察人不得有業(yè)務(wù)直接監(jiān)督關(guān)係； ③ 一人以兼任一項(xiàng)業(yè)務(wù)為原則，最多不超過二項(xiàng)； ④ 不得支薪或支領(lǐng)公費(fèi)。 (2)經(jīng)許可兼任非營(yíng)利為目的之事業(yè)或團(tuán)體之職務(wù) ? 公務(wù)員兼任教學(xué)或研究工作或非以營(yíng)利為目的之事業(yè)或團(tuán)體之職務(wù)，不管是否受有報(bào)酬，均應(yīng)經(jīng)服務(wù)機(jī)關(guān)許可。機(jī)關(guān)首長(zhǎng)應(yīng)經(jīng)上級(jí)主管機(jī)關(guān)許可。 ? 公務(wù)員兼任非營(yíng)利事業(yè)或團(tuán)體受有報(bào)酬之職務(wù)者，考詴院訂有許可辦法。 第五章 公務(wù)人員法 66 第三節(jié) 公務(wù)員之義務(wù) ..P51 ? 公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)與任用人員皆有迴避之規(guī)定，專尌利益迴避為規(guī)範(fàn)者，有「公職人員利益衝突迴避法」、「政府採(cǎi)購(gòu)法」。 (1)公務(wù)員服務(wù)法 14之 1：「公務(wù)員離職後三年內(nèi)，不得擔(dān)任與其離職前五年內(nèi)之職務(wù)直接相關(guān)之營(yíng)利事業(yè)董事、監(jiān)察人、經(jīng)理 … 」，理由： ① 避免公務(wù)員圖謀私利，不當(dāng)建構(gòu)利益輸送網(wǎng)絡(luò)，吞噬國(guó)家資源。 ② 公務(wù)員有守密義務(wù)，離職後亦同，實(shí)際上卻不易執(zhí)行。 ③ 一般人都是在退休時(shí)離職，而重要高階主管大都由退休前之資深人員擔(dān)任，若於退休後有第二項(xiàng)職業(yè)之人生規(guī)劃，應(yīng)於離職前五年放棄重要職位。 (參照採(cǎi)購(gòu)法 15Ⅰ 、律師法 37之 1) ? 違反 → 依服務(wù)法 22之 1，違反 14之 1，處「二年以下有期徒刑，得併科一百萬以下罰金 … 」 (2)反對(duì) 14之 1見解 ① 剝奪公務(wù)員離職後之工作權(quán)，民間流失成熟人力。 ② 該行為列為犯罪行為，卻規(guī)定於行政法，體例不合。 ? 均衡利弊得失，仍以防止公務(wù)員利益輸送為重，而將該行為犯罪化納入刑法緩不濟(jì)急下，該項(xiàng)規(guī)定未逾越必要之範(fàn)圍。 第五章 公務(wù)人員法 67 第四節(jié) 公務(wù)員之責(zé)任 … …. ? 依憲本 24條 → 公務(wù)員違法，廢弛職務(wù)，或其他失職行為，可能個(gè)別負(fù)擔(dān)民事、刑事、行政及國(guó)家賠償責(zé)任。本章以行政上懲處及司法上懲戒之行政責(zé)任論述為主。 一、公務(wù)員行政責(zé)任之法律依據(jù)： (一 )憲法 ? 第 24條 ? 第 77條 → 司法院掌理公務(wù)員之懲戒?！刚评?？」： 占？釋字 298號(hào)「得視性質(zhì)於合理範(fàn)圍內(nèi)以法律規(guī)定 (ex.公務(wù)員懲戒法 9條 )由長(zhǎng)官為之 … 」 為「懲處」是否違憲本 77條之「懲戒」？ → 釋字 491號(hào)，似容許行政長(zhǎng)官以考績(jī)之名行懲戒之實(shí) (另參照釋字 583號(hào) )，與憲法規(guī)定本旨有出入。 第五章 公務(wù)人員法 68 第五章 公務(wù)人員法 69 第五章 公務(wù)人員法 70 第五章 公務(wù)人員法 71