【正文】 使職權，於職權範圍內應免除或限制服從義務。 第五章 公務人員法 56 第三節(jié) 公務員之義務 ..P41 ：服從義務 ┌ 行政責任 → 公務員服務法 2條 └ 刑事責任 → 刑法 21Ⅱ (1)命令有重大明顯瑕疵 ① 「違法命令」 → 「明知」 (刑法 21Ⅱ 但書 )，大都屬命令有重大而明顯之瑕疵。 ② 「服從義務」 .「法令遵守義務」有衝突時，依法治原則，應以法令服從為優(yōu)先。 ③ 行政程序法 111條 7款 (2)命令內容之違法性尚不易立即判明 ① 職務命令之違法性不明顯，得先為「陳述」，陳述後長官仍不變更其命令時，屬官仍不可依一己之判斷而拒絕服從。因命令違法不明顯，大多涉及行政裁量或法令解釋，基於行政一體性及上命下從之關係，長官之裁量「理應」優(yōu)於屬官之判斷，故其職務命令應受適法之推定。 第五章 公務人員法 57 第三節(jié) 公務員之義務 ..P42 ② 長官精神耗弱時：心神喪失之下命 → 無服從義務；精神耗弱 → 命令內涵合法或本於法令得合法作為者，宜服從之。 ③ 命令瑕疵 → 以不服從為宜，若冒然服從，自行負責。 ④ 長官為心中保留或通謀虛偽意思表示，屬官服從之，長官不得以之為抗辯。 ⑤ 長官因錯誤、詐欺、脅迫所下之命令，若非顯然違法，應服從之。 (3)小結：法令明確規(guī)定，使服從者與下令者間之責任分明。 (公務人員保障法 1 17條 ) 第五章 公務人員法 58 第三節(jié) 公務員之義務 ..P43 (三 )守密義務 (1)法律依據(jù) ① 直接課予公務員守密義務： 4條 (絕對守密義務 )、公務人員考績法 20條、稅捐稽徵法 33條。 ② 專尌國家機密保護而規(guī)定，並旁及機密洩露之處理： 家機密保護法 (要件、程序、罰則 )；刑法 10 111條；公務員服務法 13Ⅲ→ 刑法 131條；民事責任，營業(yè)秘密法 12條。 (2)秘密之認定 ┌ 形式秘密說：法院完全尊重公務機關對祕密事項之指定。 └ 實質秘密說：行政機關之秘密指定，完全無法拘束法院，尚頇由法院為個案、獨立、客觀實質審查。 第五章 公務人員法 59 第三節(jié) 公務員之義務 ..P44 ? 但法院實務有其困難： ① 公務員為證人，尌其職務上應守密之事項為答覆，應得該管監(jiān)督機關或公務員之同意，並得 (刑訴 179之 1Ⅰ 、民訴 30行訴 144)拒絕證言。 ② 公務員為當事人，可否為自己有利之主張，而洩漏行政秘密則涉及法院公開審判及法院審理基準。 ? 解決之道：應以法令詳細規(guī)定，以兼顧司法正義與公務保密之公共利益。 第五章 公務人員法 60 第三節(jié) 公務員之義務 ..P45 (1)國家機密之定義 ① 2條：以不確定法律概念「國家安全」、「國家利益」、「必要」等，界定「國家機密」。先行詮釋與認定權： 7條，行政首長及軍事首長不確定感、不信賴感仍存在。故法規(guī)命令為補充規(guī)定。 2條 ② 遇有爭議，最後仍由司法審定，並受個案限制。 (2)國家機密之核定與變更 ① 依 7條，原則上屬中央層級，但依 3條規(guī)定，國家機密亦可能由地方各級機關及其所屬機構「持有或保管」，若本法所規(guī)範者，僅「國家機密」，此時「公務機密」之認定權責界限頇另行究明。 ② 依 7條，戰(zhàn)時軍人亦有核定「國家機密」的權責。 ③ 依 10ⅡⅢ ，國家機密得依個人或團體之申請而註銷，解除機密或變更等級。 ④ 第五章 公務人員法 61 第三節(jié) 公務員之義務 ..P46 (3)國家機密之維護 ① 指知悉、持有或使用國家機密之機關，應有保密及維護義務。 (1321條、 23條、 24Ⅰ 、 26條 ) ② 立法院：依法調閱、質詢或詢問，涉及未解密之國家機密，自不得公開提供或答覆 (22條 )。 (立法院職權行使法 25Ⅱ) ③ 司法機關：包括各級法院、公懲會、檢察機關、軍法機關。惟依 24Ⅱ ，另訂保密作業(yè)辦法。 (4)國家機密之解除 ① 時限屆滿，自動解除。 (27條 ) ② 有核定權責人解除 ③ 依人民申請註銷或解除 (10條 ) 第五章 公務人員法 62 第三節(jié) 公務員之義務 ..P47 (1)行政資訊公開之必要性 ① 政府資訊公開主要為滿足人民知的權利，得積極要求國家資訊有公共性、公開性、流通性與利用性。而從憲法基本權利論之，其蘊含國家資訊權、新聞自由、表現(xiàn)自由 … 等。 ② 相對於此，公務人員有「守密義務」，義務旅行顯然會限制「人民知的權利」，該人民除自然人外，尚包括法人或「新聞媒體」。 第五章 公務人員法 63 第三節(jié) 公務員之義務 ..P48 (2)公務員服務法第 4條第 2項之商榷 ① 「公務員未得長官許可，不得以私人或代表機關名義，任意發(fā)表有關職務之談話」 → 設若人民或新聞媒體本於知的自由，要求提供資訊，在該規(guī)定要件不明確下為拒絕，似與人民要求資訊公開之權力本旨有違。 ② 「守密義務」係依存於「知的權利」之下，並非為了守密需要，可以任意限制，剝奪知的權利。 ┌ 以犧牲人民知的權利，換巹公務員守密義務之遵守，係手段與目的倒置之謬誤。 └ 為保護機密，禁止公務員發(fā)表與職務有關之談話非唯一可行之方法，且該方法亦非損害最小的方法；而公務員本此法令所為之處分，造成之傷害往往大於所欲達成之目的，顯然不成比例。 → 故不符憲法比例原則。 第五章 公務人員法 64 第三節(jié) 公務員之義務 ..P49 四、不為一定行為之義務 ? 公務員服務法針對公務員之行為有許多禁止規(guī)定： ex.經營商業(yè)或投機事業(yè)之禁止 (13條 )、兼職之禁止 (114之 14之 3)、利益迴避之義務 (14之 1)… 等規(guī)定。 (1)「經營商業(yè)」指負責實際經營業(yè)務之責任，包括擔任營利事業(yè)之負責人、發(fā)起人、監(jiān)察人、各級經理人、董事、顧問。但依法兼任公營事業(yè)機關或代表官股之董事、監(jiān)察人不在此限。 (2)不得為投機事業(yè) (13Ⅰ 但書 ) ? 但可投資非屬於其服務機關之農工礦交通或新聞，或可為股份有限公司之股東、兩合公司之有限責任股東、或非執(zhí)行業(yè)務之有限公司股東。 第五章 公務人員法 65 第三節(jié) 公務員之義務 ..P50 (1)不得兼任他項公職或業(yè)務 (14Ⅰ) ┌ 原則：不得兼任 └ 例外：依法令兼任其他公職或業(yè)務，不得支薪或支領公費。要件： ① 以不影響本職工作； ② 兼任職務與所具專長相符，但兼任代表官股之董事或監(jiān)察人不得有業(yè)務直接監(jiān)督關係； ③ 一人以兼任一項業(yè)務為原則，最多不超過二項； ④ 不得支薪或支領公費。 (2)經許可兼任非營利為目的之事業(yè)或團體之職務 ? 公務員兼任教學或研究工作或非以營利為目的之事業(yè)或團體之職務，不管是否受有報酬，均應經服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。 ? 公務員兼任非營利事業(yè)或團體受有報酬之職務者，考詴院訂有許可辦法。 第五章 公務人員法 66 第三節(jié) 公務員之義務 ..P51 ? 公務人員執(zhí)行職務與任用人員皆有迴避之規(guī)定，專尌利益迴避為規(guī)範者，有「公職人員利益衝突迴避法」、「政府採購法」。 (1)公務員服務法 14之 1：「公務員離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業(yè)董事、監(jiān)察人、經理 … 」，理由： ① 避免公務員圖謀私利，不當建構利益輸送網絡，吞噬國家資源。 ② 公務員有守密義務，離職後亦同，實際上卻不易執(zhí)行。 ③ 一般人都是在退休時離職，而重要高階主管大都由退休前之資深人員擔任，若於退休後有第二項職業(yè)之人生規(guī)劃，應於離職前五年放棄重要職位。 (參照採購法 15Ⅰ 、律師法 37之 1) ? 違反 → 依服務法 22之 1，違反 14之 1，處「二年以下有期徒刑，得併科一百萬以下罰金 … 」 (2)反對 14之 1見解 ① 剝奪公務員離職後之工作權，民間流失成熟人力。 ② 該行為列為犯罪行為，卻規(guī)定於行政法，體例不合。 ? 均衡利弊得失，仍以防止公務員利益輸送為重，而將該行為犯罪化納入刑法緩不濟急下，該項規(guī)定未逾越必要之範圍。 第五章 公務人員法 67 第四節(jié) 公務員之責任 … …. ? 依憲本 24條 → 公務員違法，廢弛職務，或其他失職行為，可能個別負擔民事、刑事、行政及國家賠償責任。本章以行政上懲處及司法上懲戒之行政責任論述為主。 一、公務員行政責任之法律依據(jù)： (一 )憲法 ? 第 24條 ? 第 77條 → 司法院掌理公務員之懲戒?！刚评?？」： 占？釋字 298號「得視性質於合理範圍內以法律規(guī)定 (ex.公務員懲戒法 9條 )由長官為之 … 」 為「懲處」是否違憲本 77條之「懲戒」？ → 釋字 491號，似容許行政長官以考績之名行懲戒之實 (另參照釋字 583號 )，與憲法規(guī)定本旨有出入。 第五章 公務人員法 68 第五章 公務人員法 69 第五章 公務人員法 70 第五章 公務人員法 71