【正文】 對歸責(zé)要件的要求。如美國1933年《證券法》就虛假陳述，另行規(guī)定了“欺詐故意”責(zé)任制，即只有在被告存在欺詐故意的情形下，才承擔(dān)賠償責(zé)任。三、對證券商經(jīng)營業(yè)務(wù)的法律管制在證券交易所交易中，投資者（包括外國投資者）不能直接從事證券買賣，而應(yīng)通過證券商這一中介進(jìn)行。對證券商經(jīng)營業(yè)務(wù)實(shí)行適當(dāng)?shù)姆晒苤?，無疑為保護(hù)投資者利益所必需。其中，對證券商業(yè)務(wù)的管制主要涉及其內(nèi)部分業(yè)和外部分業(yè)兩大問題。：證券商的職能有三：一是經(jīng)紀(jì)職能；二是自營職能；三是承銷職能。（包括代銷和包銷）有的國家采用單一經(jīng)營制；有的國家采綜合經(jīng)營制，允許證券商兼營兩種或兩種以上業(yè)務(wù)。晚近，綜合經(jīng)營制得到越來越多的國家的認(rèn)同。： 德國等歐陸國家主張銀行可以從事證券業(yè)務(wù)，支持這種“混業(yè)主義”；原來以美、英、日為代表的另一些國家采取“分業(yè)主義”，實(shí)行證券業(yè)和銀行業(yè)分離的原則。20世紀(jì)90年代，日本及原來實(shí)行“分業(yè)主義”的歐洲國家轉(zhuǎn)而采取“混業(yè)主義”。1999年11月，美國金融業(yè)進(jìn)入“混業(yè)”經(jīng)營時(shí)代。2003年底，我國修訂的《商業(yè)銀行法》原則上仍實(shí)行分業(yè)經(jīng)營制，并限定商業(yè)銀行的投資范圍；同時(shí)規(guī)定，國家另有規(guī)定的除外。這就放松了對商業(yè)銀行經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的限制 四、對證券欺詐的法律管制證券欺詐除了前述的虛假信息披露之外，還包括操縱證券市場的行為和內(nèi)容交易。證券欺詐是各國證券法及其他相關(guān)立法的重點(diǎn)管制對象。（一） 操縱證券市場及其類似行為操縱證券市場是指制造虛假的交易繁榮和交易價(jià)格，以便從中牟取利益或減少損失的行為。由此，將相應(yīng)地?fù)p害其他投資者的利益。比較常見的有：：操縱者在賣出證券的同時(shí)自己又買入該證券，以制造供求關(guān)系的假象。：兩個(gè)操縱者惡意串通，一方提出買入或賣出的交易委托，另一方完全依該委托內(nèi)容在同一證券交易所同時(shí)買進(jìn)或賣出該證券。：兩個(gè)或兩個(gè)以上操縱者糾合各自在資金、交易經(jīng)驗(yàn)、技巧、人才或信息等方面優(yōu)勢，組成臨時(shí)團(tuán)伙完成對市場的操縱。：一伙操縱者先壟斷市場上某種證券，致使此前與第三方訂立出口該證券合同的人無法尋得其他供應(yīng)者，被迫高價(jià)從操縱者手中購買該證券。：一投資顧問先以低價(jià)買進(jìn)某種證券，再公開推薦，使公眾高價(jià)購買。：在客戶全權(quán)委托下，經(jīng)紀(jì)商利用客戶的資金反復(fù)買進(jìn)、賣出證券，賺取傭金。（二） 內(nèi)幕交易內(nèi)幕交易，又稱知情交易，指公司內(nèi)部人員及其他有關(guān)人員利用能影響本公司證券價(jià)格的非公開信息，非法進(jìn)行證券交易而獲利的行為。對內(nèi)幕交易的法律管制涉及：：傳統(tǒng)內(nèi)幕人員、準(zhǔn)內(nèi)幕人員、受密者：尚未公開、準(zhǔn)確信息、與公司有關(guān)[詳細(xì)內(nèi)容如下，了解之][內(nèi)幕交易。又稱知情交易，是指公司內(nèi)部人員及其他有關(guān)人員，利用能夠影響本公司證券價(jià)格的非公開信息，非法進(jìn)行證券交易而獲利的行為。對內(nèi)幕交易的法律管制涉及：內(nèi)幕交易的構(gòu)成要素。（1）內(nèi)幕人員。一是傳統(tǒng)內(nèi)幕人員，如公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級(jí)職員、雇員、代理人及大股東等。二是準(zhǔn)內(nèi)幕人員，即具有獲得公司內(nèi)幕信息便利的人員，如公司的顧問、律師、會(huì)計(jì)師、承銷人、證券管理機(jī)關(guān)的工作人員、新聞?dòng)浾?、編排印刷人員以及傳統(tǒng)內(nèi)幕人員的親屬等；三是受密者，指接受內(nèi)幕人員所泄露的內(nèi)幕信息者。有關(guān)內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論，在美國目前占主導(dǎo)地位的是“不當(dāng)占有理論”，即與公司或信息提供者有信義或有信用 和信任等類似關(guān)系的人，如在獲得公司內(nèi)幕信息之后，進(jìn)行證券交易，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。按照該理論，傳統(tǒng)內(nèi)幕人員及準(zhǔn)內(nèi)幕人員，禁止他們從事內(nèi)幕交易；那些偶而得到內(nèi)幕信息的人，不在內(nèi)幕人員之列。（2）內(nèi)幕信息。指會(huì)影響公司證券價(jià)格的與該公司有關(guān)的未公開的特定信息，其構(gòu)成要件包括：第一， 必須是內(nèi)幕人員在進(jìn)行內(nèi)幕交易之前未公開的信息。第二， 必須是準(zhǔn)確信息，而不是謠言，也不屬于一種推測。第三， 必須是與公司有關(guān)的特定信息，而不是該公司業(yè)務(wù)、該行業(yè)或該國經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的一般信息。第四， 必須是能引起公司證券價(jià)格波動(dòng)的敏感信息或重要信息。（3）交易的行為。如本打算出售證券的內(nèi)幕人員在掌握有利的內(nèi)幕信息后，放棄了交易計(jì)劃，從而避免了低價(jià)出售的損失。（4）知情。通常只有在內(nèi)幕人員實(shí)際知悉自己為內(nèi)幕人員且其所的信息為內(nèi)幕信息時(shí)，才承擔(dān)從事內(nèi)幕交易的 法律責(zé)任。]第六節(jié) 國際融資擔(dān)保制度國際融資擔(dān)保形式多樣，常用并具有特色的擔(dān)保形式主要有：（1）見索即付保證（2）備用信用證（3）浮動(dòng)抵押及意愿書一、見索即付保證見索即付保證—又稱“獨(dú)立保證”或“無條件保證”等，指的是一種獨(dú)立于基礎(chǔ)合同(融資協(xié)議)，一旦主債務(wù)人(借款人)違約，債權(quán)人(貸款人)無須先向主債務(wù)人(借款人)追索，即可無條件要求保證人承擔(dān)第一償付責(zé)任的擔(dān)保方式。傳統(tǒng)的保證合同的兩個(gè)重要法律特征：① 從屬性：即保證債務(wù)是從債務(wù)，以主債務(wù)的存在或?qū)砜纱嬖跒榍疤?，因主債?wù)的消滅而消滅，且不能與主債務(wù)分離而轉(zhuǎn)移。保證人所承擔(dān)的責(zé)任一般不超過基礎(chǔ)合同項(xiàng)下主債務(wù)人責(zé)任的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，保證人可以主張主債務(wù)人所有的抗辯，以對抗債權(quán)人被保證人。② 補(bǔ)充性：指主債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任是第一順位的，而保證人只負(fù)第二償付責(zé)任；申言之，只有當(dāng)主債務(wù)人不履行其主債務(wù)時(shí)，保證人才承擔(dān)擔(dān)保之責(zé)，債權(quán)人不能要求保證人首先履行保證義務(wù)，即保證人享有先訴抗辯權(quán)。傳統(tǒng)保證的上述兩大特征，在不同程度上已被現(xiàn)代見索即付保證制度打破。（一）見索即付保證的特點(diǎn)：并非意味著保證人所承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任是無限期的，而是指保證人要對貸款協(xié)議項(xiàng)下借款人的所有借款負(fù)責(zé)。確保在透支帳戶下，不因借款人的分期還款而減少保證人的擔(dān)保責(zé)任，使借款人再提取的貸款能夠繼續(xù)得到擔(dān)保保護(hù)。（見書上舉例說明）與此相關(guān)的是所謂的“全部債務(wù)條款”，具體規(guī)定保證人應(yīng)對借款人到期的全部債務(wù)，連同其所有利息及貸款人發(fā)生的其他相關(guān)費(fèi)用（包括訴訟費(fèi)用等）提供足額的擔(dān)保。：即保證人不能以基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)對抗貸款人，亦即保證人本來可以享有的用以解除自己擔(dān)保責(zé)任的抗辯權(quán)將被排除。所以，見索即付保證協(xié)議往往會(huì)訂入以下具體條款予以支持：（1）融資協(xié)議無效條款。 按傳統(tǒng)擔(dān)保法理論，主合同無效（融資協(xié)議）從合同（保證合同）也隨之無效。為鎖定保證人的擔(dān)保責(zé)任，見索即付保證協(xié)議一般都規(guī)定，保證人的責(zé)任不因貸款協(xié)議的不可執(zhí)行性和無效而受到影響。（2）延期、修改與和解條款。傳統(tǒng)的擔(dān)保法理論，未經(jīng)保證人同意，債權(quán)人擅自延長主債務(wù)人在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下債務(wù)的履行期限，或?qū)A(chǔ)合同進(jìn)行重在修改，或同意削減債務(wù)人根據(jù)基礎(chǔ)合同所承擔(dān)的債務(wù)并就此達(dá)成和解協(xié)議的，保證人的擔(dān)保責(zé)任一概解除。為了保護(hù)自己的利益，貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中加入相關(guān)條款，排除傳統(tǒng)擔(dān)保法規(guī)則的適用，規(guī)定保證人的擔(dān)保責(zé)任不因貸款人給予借款人還款期限、修改貸款協(xié)議內(nèi)容或與借款人達(dá)成和解協(xié)議而減損。（3）擔(dān)保人棄權(quán)條款。 如上所述，依傳統(tǒng)擔(dān)保法，保證人在履行擔(dān)保義務(wù)之后，對債務(wù)人的其他共同擔(dān)保人享有代位求償權(quán)，如債權(quán)人免除這些共同擔(dān)保人的責(zé)任，則將損害保證人的代位求償權(quán)，因此，保證人可在它所受損失范圍內(nèi)減少其擔(dān)保責(zé)任。在見索即付保證協(xié)議中，為了爭取主動(dòng)，貸款人往往要求規(guī)定，其有權(quán)解除貸款協(xié)議項(xiàng)下的擔(dān)保物權(quán)和其他共同保證人的責(zé)任，而不影響保證人擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。（4）代位權(quán)條款。 傳統(tǒng)擔(dān)保法規(guī)定，保證人在履行擔(dān)保責(zé)任之后，有權(quán)取得代位求償權(quán)，向借款人以及共同擔(dān)保下的其他擔(dān)保人追索。由此一來，該保證人事實(shí)上是一只手付出，另一只手又拿回了相應(yīng)的權(quán)利，從而造成貸款人的擔(dān)保權(quán)益減少。為了防止這種不利于已的情形出現(xiàn)，貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中規(guī)定，只有待貸款人全部受償后，保證人始得行使這項(xiàng)基于基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的代位求償?shù)臋?quán)利。：即保證人承擔(dān)的是第一順位的、獨(dú)立的還款義務(wù)。一旦借款人不履約，貸款人事先無須采取各種救濟(jì)方法對付借款人，便可立即執(zhí)行保證合同，直接要求保證人承擔(dān)還款責(zé)任。 相關(guān)的條款有兩種：（1）第一債權(quán)人條款。 在傳統(tǒng)擔(dān)保法中，保證人為從債務(wù)人或第二債務(wù)人，因此享有先訴抗辯權(quán)。為了排除保證人的這種先訴抗辯權(quán)，有的見索即付保證協(xié)議明確規(guī)定保證人為第一債務(wù)人或主債務(wù)人，從而確立了貸款人對保證人的直接追索權(quán)。（2）立即追索條款。 即借款人違約時(shí)，貸款人不必首先用盡一切法律手段向借款人追償，而可立即要求保證人徑行支付保證金額。（二）見索即付保證的統(tǒng)一法，且無論是大陸法系，還是英美法系，各國在判例中和學(xué)理上都承認(rèn)這種新型擔(dān)保合同效力，也認(rèn)同其具有與傳統(tǒng)的從屬性保證合同不同的法律特征，但絕大多數(shù)國家法律尚未對見索即付保證作出明確、具體的規(guī)定?！兑娝骷锤侗：y(tǒng)一規(guī)則》（URDG458）（屬于國際慣例），聯(lián)合國大會(huì)通過了《獨(dú)立保函和備用信用證公約》；2000年元旦，該公約正式生效，但目前批準(zhǔn)國數(shù)量不多。二、備用信用證備用信用證 是開證人(保證人)應(yīng)申請人(債務(wù)人)要求，向受益人(債權(quán)人)開出的，憑受益人提交的與信用證條款相符的單據(jù)(債務(wù)人的違約證明書及其他單據(jù))付款的一種獨(dú)立的書面承諾。1998年，國際商會(huì)正式公布了《國際備用信用證慣例》（ISP98），于1999年元旦正式生效。（一）備用信用證與見索即付保函比較：從備用信用證產(chǎn)生和定義看，其法律性質(zhì)幾乎等同于見索即付保函，都具有獨(dú)立性、單據(jù)化及不可撤銷性的特點(diǎn)。正因如此，聯(lián)合國《獨(dú)立保函和備用信用證》將兩者合稱為“承保書”。在許多方面一并加以規(guī)定。：①.但二者適用的國際商會(huì)編纂的慣例不同：備用信用證可適用《國際備用信用證慣例》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》、《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》；而見索即付保函只能適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》。②.在英美法系國家，二者生效的條件也不同：對見索即付保函的開具有對價(jià)要求，而備用信用證即使無對價(jià)也可成立。 ③.用途的寬廣不同：備用信用證已發(fā)展到適用于各種用途的融資工具，有著比見索即付保函更廣的用途。（二）備用信用證與商業(yè)跟單信用證的比較：兩者均具有信用證的共同特點(diǎn)①開證銀行負(fù)首要即第一付款責(zé)任。②信用證是一項(xiàng)自足條件。③信用證方式是純單據(jù)業(yè)務(wù)。：①.商業(yè)跟單信用證是一種國際支付方式，受益人（賣方）履行交貨義務(wù)后憑提單等商業(yè)單據(jù)要求開證行支付貨款；而備用信用證是申請人（如借款人）未履約時(shí)，由開證人憑受益人（如貨款人）提交的申請人違約證明書等單據(jù)支付賠償。盡管開證人在兩種信用證項(xiàng)下承擔(dān)的都是“第一償付”的責(zé)任，但備用信用證往往是“備而不用”，因此具有保函性質(zhì)，有時(shí)被稱為“擔(dān)保備用證”。②.按照《國際備用信用證慣例》，備用信用證的開證人不限于銀行，也可以是非銀行機(jī)構(gòu)；而根據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，商業(yè)跟單信用證的開證人只能是銀行。③.在商業(yè)跟單信用證項(xiàng)下，在申請人（買方）贖單之前，開證行持有的由受益人（賣方）提交的提單等代表貨物所有權(quán)的單據(jù)成為自然的質(zhì)押物，是開證行實(shí)現(xiàn)倆權(quán)的重要保障；除非有反擔(dān)保，否則，備用信用證的開證人對借款人的追償權(quán)只能是無擔(dān)保債權(quán)。由此，銀行只給信譽(yù)良好的客戶開立備用信用證。三、浮動(dòng)抵押浮動(dòng)抵押 是指債務(wù)人以其現(xiàn)有的或?qū)砣〉玫娜炕蚰骋活愗?cái)產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定的一種擔(dān)保物權(quán)。一旦債務(wù)人違約、破產(chǎn)或進(jìn)行清算，債務(wù)人的資產(chǎn)便“固定化”，成為貸款人可接管或處分的擔(dān)保物。此前，浮動(dòng)抵押的資產(chǎn)是始終不確定的，其數(shù)量和價(jià)值時(shí)增時(shí)減形式不斷變化，其形式也處于不斷變化中，這是浮動(dòng)抵押有別于一般物權(quán)擔(dān)保的一大特點(diǎn)。如所周知，一般物權(quán)擔(dān)保（如抵押、質(zhì)押）的擔(dān)保物是固定的。（一） 浮動(dòng)抵押的優(yōu)點(diǎn)在國際融資實(shí)踐中，浮動(dòng)抵押對借貨雙方均有特殊的益處，故得以廣泛使用。：（1）浮動(dòng)抵押的資產(chǎn)為債務(wù)人現(xiàn)有或?qū)砜赡苡械娜抠Y產(chǎn)或某一類資產(chǎn)，其資產(chǎn)范圍比一般固定物權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保物范圍廣，從而對貸款人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)更有保障。 [一般物權(quán)擔(dān)保僅限于某一特定的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利；浮動(dòng)抵押的資產(chǎn)為債務(wù)人現(xiàn)有或?qū)砜赡苡械娜抠Y產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及各項(xiàng)權(quán)利；有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)；等等）或某一類資產(chǎn)。]（2）浮動(dòng)抵押除了折價(jià)或拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)外，還可以派員接管借款人的全部資產(chǎn)，繼續(xù)經(jīng)營。 如經(jīng)營成功，貸款人則可從中獲利，貸款風(fēng)險(xiǎn)縮小。[而如采用一般物權(quán)擔(dān)保，貸款人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的主要方式是將某一特定擔(dān)保物折價(jià)或拍賣、變賣，以所得價(jià)款受償。]（3）浮動(dòng)抵押下，借款人若違約，則將可能導(dǎo)致債權(quán)人全面接管其企業(yè)、公司，這可促使借款人努力經(jīng)營，盡量避免違約行為，以致最終有利于防止貸款風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。：對借款人而言，采用浮動(dòng)抵押貸款最大好處是：無須向貸款人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)和日常經(jīng)營中的處分權(quán)，從而相當(dāng)程度上保證了自己對公司、企業(yè)的自主經(jīng)營管理。[如為一般特權(quán)擔(dān)保，借款人便不能隨意處分擔(dān)保物，這將使其經(jīng)營能力受到限制。]（二）浮動(dòng)抵押的效力（對抗第三人）。這種完善可防止債務(wù)人將抵押財(cái)產(chǎn)再作浮動(dòng)抵押等，但浮動(dòng)抵押登記在先并不能對抗登記在后的一般物權(quán)擔(dān)保，如果債務(wù)人在浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)上再設(shè)定一般物權(quán)擔(dān)保，后者效力優(yōu)先。，為了保證所設(shè)浮動(dòng)抵押權(quán)優(yōu)先地位，貸款人通常采用保障措施有二：（1）在浮動(dòng)抵押協(xié)議中明確規(guī)定，借款人不得再在抵押財(cái)產(chǎn)上設(shè)定等同于或優(yōu)先于貸款人浮動(dòng)抵押權(quán)的其他擔(dān)保權(quán)利，并就該浮動(dòng)抵押協(xié)議辦理登記手續(xù)，使該條款具有對抗第三人的效力；（2）先在借款人擔(dān)保價(jià)值較高的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定一般擔(dān)保物權(quán)，并予以完善，然后再就借款人的其余財(cái)產(chǎn)設(shè)立總括性的浮動(dòng)抵押。四、意愿書意愿書又稱“安慰函”或“支持函”等，通常是指一