【正文】 （一）抽象危險犯 抽象的危險犯是指違反秩序行為導(dǎo)致危險狀態(tài)，但其僅以法益遭受一般性的危害為要件，並不要求證明：其行為對於法益可能發(fā)生危險。亦即其行為的具體危險，並不屬於法定處罰要件的範(fàn)圍。（二）具體危險犯 危險的發(fā)生，屬於法定處罰要件的要素之一，因此必須加以證明。三、不作為犯（一）真正的不作為犯 法律要求一項特定的積極作為，但行為人卻消極不作為。此即真正的不作為犯。例如所得稅法規(guī)定納稅義務(wù)人應(yīng)結(jié)算申報所得稅，而卻消極不結(jié)算申報。（二）不真正的不作為犯對於處罰規(guī)定所非難的結(jié)果，雖然不是以積極的作為促使其發(fā)生，但卻經(jīng)由法律上負(fù)有行為義務(wù)的人不加以防止而使其發(fā)生，此種消極不作為（不防止結(jié)果的發(fā)生）也有處罰的價值。此即所謂不真正的不作為犯。本法第十條即規(guī)定：「對於違反行政法上義務(wù)事實之發(fā)生，依法有防止之義務(wù)，能防止而不防止者，與因積極行為發(fā)生事實者同。因自己行為致有發(fā)生違反行政法上義務(wù)事實之危險者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)。」亦即對於行為人以消極不作為之方式，達(dá)到發(fā)生與積極行為相同之結(jié)果，科以與積極違反行政法上義務(wù)行為相同之處罰責(zé)任。例如依動物保護(hù)法第五條第二項規(guī)定：「飼主對於所管領(lǐng)之動物，應(yīng)提供適當(dāng)之食物、飲水及充足之活動空間，…」（即防止動物致死之義務(wù)），第十二條第一項規(guī)定：「對於動物不得任意宰殺?！梗`反者依第三十一條第三款規(guī)定處罰，因此如有飼主以消極不提供食物、飲水予管理之動物（即能防止動物致死而不防止），而達(dá)到積極宰殺之目的，自應(yīng)依該條款處罰（參見本法第十條之立法理由說明）。一般認(rèn)為只有立於所謂擔(dān)保地位的人，才有可能成為不真正的不作為犯。此種擔(dān)保地位的責(zé)任，亦即所謂依法有防止之義務(wù)，不以法律有明文規(guī)定之義務(wù)為限，凡基於現(xiàn)行法令衍生之防止義務(wù)均屬之。但不包括道德上或倫理上的義務(wù)。依法有防止之義務(wù)者，可能從下述情形產(chǎn)生 Karl Brenner,Ordnungswidrigkeitenrecht,1996,.：1. 依法規(guī)或習(xí)慣法負(fù)有責(zé)任：例如民法照顧義務(wù)。夫妻對配偶一方之違法行為，並無防止義務(wù)，即使與其經(jīng)營業(yè)務(wù)有某種程度關(guān)連性亦然。但自經(jīng)營業(yè)務(wù)之責(zé)任，原則上可導(dǎo)出介入防止義務(wù)。2. 事實上承擔(dān)責(zé)任（承擔(dān)受託照顧小孩或動物之責(zé)任）3. 先行的、未必屬於違法的危險行為（引起危險的狀態(tài)的行為），例如生產(chǎn)、銷售生活用品。亦即因自己行為致有發(fā)生違反行政法上義務(wù)事實之危險者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)，係防止義務(wù)類型之一。至於先前實施違規(guī)行為之人，對於嗣後由他人接著實施違規(guī)行為，並無防止責(zé)任。4. 對於危險來源有事實上支配力：例如酒店主人負(fù)有維持保護(hù)酒店秩序的責(zé)任，經(jīng)營或設(shè)施的管理人對於經(jīng)營或設(shè)施的管理責(zé)任，動物或汽車持有人責(zé)任等。土地所有人（例如出租人）對於他人（例如承租人）的違規(guī)行為，一般而言，並無防止責(zé)任，因為交付土地房屋之後，對於土地房屋已無管領(lǐng)責(zé)任。但若涉及生命或健康之危險，可能有排除責(zé)任。從而如果土地或房屋的承租人違規(guī)使用，除非所有權(quán)人事先同意其違規(guī)行為（例如出租供違規(guī)營業(yè)使用）外，第一次處罰應(yīng)只能處罰使用人，而非所有權(quán)人。至於違規(guī)事實經(jīng)通知所有權(quán)人後，倘若所有權(quán)人已經(jīng)盡到督促改善的防止責(zé)任（例如要求承租人改善或因此終止契約並提起訴訟收回中），仍無法避免違規(guī)行為的發(fā)生時，則應(yīng)亦不得處罰所有權(quán)人。最高行政法院90年判字第2091號判決即謂：「次按建築法第九十條第一項對違反第七十三條後段規(guī)定擅自變更使用者，處建築物所有權(quán)人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。該條條文中規(guī)定處罰之對象為建築物所有權(quán)人或使用人，其文字用「或」字，意即行政機(jī)關(guān)究應(yīng)處罰建築物所有權(quán)人或使用人，應(yīng)就其查獲建築物違規(guī)使用之情形為適當(dāng)、合理之裁量，並非容許行政機(jī)關(guān)得恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。另基於行政罰係以行為人為其處罰對象之原則，對行為人以外之人科處行政罰，則為例外。是以，行政機(jī)關(guān)於法律對於處罰之對象得為適當(dāng)裁量之情形，如須對行為人以外之人科處行政罰，自應(yīng)具備充分、合理及適當(dāng)之理由。本件業(yè)經(jīng)高雄市政府警察局三民第二分局查明系爭建築物違規(guī)營業(yè)之使用人為鍾濯鴻、陳子偉，被告不對該使用人處罰，而逕對行為人以外之建築物所有權(quán)人即原告處罰，復(fù)未敘明何以應(yīng)逕對原告處罰之理由，適用法則亦與禁止恣意原則有違?！棺罡咝姓ㄔ?0年判字第2530號判決亦謂：「按行為時建築法第九十條第一項規(guī)定：『違反第七十三條後段規(guī)定擅自變更使用者，處建築物所有權(quán)人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰並勒命停止使用。得．．．。』，究應(yīng)處罰所有權(quán)人或使用人，係措施對象之選擇，屬『選擇裁量』為行政裁量之一種，法律許可行政機(jī)關(guān)於法規(guī)之前提要件完備時，於法律授權(quán)範(fàn)圍內(nèi)，行使措施對象之選擇之職權(quán)時，得為自由判斷，擇其最適當(dāng)者為之，以實現(xiàn)行政目的。經(jīng)查，本件原告起訴意旨並未否認(rèn)系爭房屋之承租人有違規(guī)經(jīng)營兒童電腦補(bǔ)習(xí)班之事實。參以建築法第七十七條第一項規(guī)定：『建築物所有權(quán)人、使用人應(yīng)維護(hù)建築物合法使用與其構(gòu)造及設(shè)備安全?！辉摋l項之立法意旨，乃明定建築物之所有權(quán)人負(fù)有維持及監(jiān)督其所有建築物合法使用之作為義務(wù)與責(zé)任，不得因出租或其他事由，致另有使用人而免除其義務(wù)。本件原告對其所有之系爭建築物依建築法第七十七條第一項之規(guī)定，即負(fù)有維護(hù)合法使用之作為義務(wù)，其租與他人使用，亦同，已見前述。自應(yīng)注意，了解其建築物使用情形，尚不能只享受其租金利益而怠忽其法定義務(wù)?！? 不真正的不作為犯之其他成立要件如下 Karl Brenner,Ordnungswidrigkeitenrecht,1996,.：1. 法律上所不期待的結(jié)果與防止義務(wù)人的不行為間有因果關(guān)係存在。2. 對防止義務(wù)人而言，依個案情況，在行為義務(wù)的時點(diǎn)，採取法律上所要求之行為，必須在事實上（依據(jù)客觀上觀點(diǎn)）具有可能性。亦即任何人均處於得為行為的狀態(tài)，而且防止義務(wù)人也處於得採取所負(fù)擔(dān)義務(wù)的行為的狀態(tài)。3. 防止義務(wù)人必須採取「必要的」行為。法律上所要求的作為，應(yīng)具有接近確實程度之蓋然性可防止結(jié)果發(fā)生。單純有根據(jù)的可能性，例如也可阻止其他人的違規(guī)行為，則尚有不足。4. 要求防止義務(wù)人採取可能的與必要的行為，必須對於防止義務(wù)人具有期待可能性臺北高等行政法院 ：「建築法第七十七條第一項所課予建築物所有權(quán)人之「維護(hù)建築物合法使用與構(gòu)造及設(shè)備安全」注意義務(wù)，此項義務(wù)有一特徵，即注意義務(wù)乃隨著建築物之存續(xù)期間，持續(xù)不斷地發(fā)生，對所有權(quán)人而言，將必是一項沈重之負(fù)擔(dān)。另外在建築物所有權(quán)人將之出租予第三人，而未實際現(xiàn)實持有支配建築物時，其對承租人之違規(guī)使用經(jīng)常未能即時知悉，該等注意義務(wù)之實踐更有實際上之困難。所以在此特殊時空背景下，建築物所有權(quán)人主觀上所能盡到的注意義務(wù)程度究竟應(yīng)該有多高，才能認(rèn)為其已盡注意之能事，而可免除因承租人違規(guī)使用建築物所導(dǎo)致之違章事實行政罰責(zé)任？則是有待探討之問題?！?。如果無法期待其作為時，則有不可歸責(zé)。任何人均不能期待因為其所被要求的行為將導(dǎo)致自己重大的危險。而且如果防止義務(wù)人必須履行其他更重要的義務(wù)，則無法期待其積極進(jìn)行防止作為。如果行為人對於其擔(dān)當(dāng)防止義務(wù)人的角色有誤認(rèn)時，則屬於對構(gòu)成要件認(rèn)識錯誤，而不構(gòu)成「故意」。但如僅是對於其防止義務(wù)有誤認(rèn)時，則構(gòu)成「禁止錯誤」。（間接正犯），顯係間接正犯（最高法院十九年上字第一五一二號判例）。，固為教唆犯，若逼令他人犯罪，他人因怵於威勢，意思失其自由而實施者，在實施之人因無犯罪故意，既不構(gòu)成犯罪，則造意之人為間接正犯而非教唆犯（最高法院二十三年上字第三六二一號判例）。，若利用被害人家屬向之查詢被害情形時捏稱某某為加害之人使之誤信為真，而令其就所指之人訴請該管公務(wù)員究辦，顯係利用無責(zé)任意思之人以實施誣告，應(yīng)為間接正犯，而非教唆犯（最高法院二十六年渝上字第一九二九號判例）。，共同唆使十二歲之乙女出名誣告某甲強(qiáng)姦，顯係共同利用無責(zé)任能力之人實施誣告，應(yīng)成立間接正犯，與無告訴權(quán)人對於告訴乃論之罪，逕為虛偽之告訴，不能成立誣告罪之情形不同，無論上訴人等對於甲之強(qiáng)姦乙女有無告訴權(quán)，均不影響於犯罪之成立（最高法院二十八年上字第三七四四號判例）。，故必以被利用人之行為係犯罪行為為先決條件，如被利用人之行為不成犯罪，則利用者，自亦無犯罪之可言。（最高法院二十七年上字第六七二號判例），除其所教唆之罪有處罰未遂犯之規(guī)定者外，必須正犯受其教唆而實施犯罪始能成立，若他人誤信其所教唆之事項為合法行為而實施之，並無犯罪故意者，則授意人係利用不知情之人以實施自己之犯罪行為，即屬間接正犯，而非教唆犯。反之如授意人誤信為合法行為，因介入他人之不法行為而致成立犯罪者，應(yīng)由行為人獨(dú)立負(fù)責(zé)，在授意人因欠缺故意條件，亦無成立教唆犯之餘地（最高法院二十八年上字第一九號判例）。7. 上訴人利用電話口述，使不知情之某報社工作人員，在報上刊登冒用臺北市第十信用合作社簡稱「十信」名義之廣告，應(yīng)成立偽造私文書罪之間接正犯，刊登廣告，藉報紙之販賣而流傳，已達(dá)行使之程度，應(yīng)依行使偽造私文書罪論擬（最高法院六十七年臺上字第一四二二號判例之一）。 ，利用不知情之人，代為行使該文書詐財，係屬間接正犯，原判決從一重論處上訴人行使偽造私文書罪刑，於法並無不合（最高法院五十年臺上字第一四八號判例）。第四節(jié) 行為的違法性阻卻違法事由一、依法令之行為本法第十一條第一項規(guī)定：「依法令之行為，不予處罰?！拱慈嗣窕蚬珓?wù)員的行為如依據(jù)法令，雖違反行政法上之義務(wù)，但具有阻卻違法之正當(dāng)事由，故不予處罰。而所稱之「法令」，係指法律、法規(guī)命令、行政規(guī)則等一般性、抽象性之規(guī)範(fàn)，亦即包括內(nèi)部法、外部法等有法拘束力者（參見立法理由說明）。故如地方政府之公務(wù)員依據(jù)中央主管機(jī)關(guān)之解釋令函或其他行政規(guī)則而為行為，雖違反行政法上之義務(wù)，但具有阻卻違法之正當(dāng)事由，仍不予處罰。 又如依據(jù)主管機(jī)關(guān)之許可，所為之行為，也不違法。縱然原許可處分有違法瑕疵，仍有其效力，而可阻卻違法。如果行政處分被撤銷或廢止時，則僅就將來喪失其合法性。本法第十一條第二項規(guī)定：「依所屬上級公務(wù)員職務(wù)命令之行為，不予處罰。但明知職務(wù)命令違法，而未依法定程序向該上級公務(wù)員陳述意見者，不在此限。」所謂職務(wù)命令，係指個別具體之指示而言。如公務(wù)員依所屬上級公務(wù)員職務(wù)命令之行為，係出於依從所屬長官之命令，乃克盡自己之職務(wù)，亦具有阻卻違法之正當(dāng)事由，故不予處罰。依公務(wù)員服務(wù)法第二條規(guī)定：「長官就其監(jiān)督範(fàn)圍以內(nèi)所發(fā)命令，屬官有服從之義務(wù)。但屬官對於長官所發(fā)命令，如有意見，得隨時陳述?！乖摋l但書所謂屬官對於長官命令之意見陳述，係指公務(wù)員對於長官所發(fā)之命令，如認(rèn)有違法、不當(dāng)或其他不同意見時，得有下情上達(dá)之管道，避免發(fā)生長官命令恣意獨(dú)斷之情形，以期判斷周延另參見公務(wù)人員保障法第十七條：「公務(wù)人員對於長官監(jiān)督範(fàn)圍內(nèi)所發(fā)之命令有服從義務(wù)，如認(rèn)為該命令違法，應(yīng)負(fù)報告之義務(wù)；該管長官如認(rèn)其命令並未違法，而以書面下達(dá)時，公務(wù)人員即應(yīng)服從；其因此所生之責(zé)任，由該長官負(fù)之。但其命令有違反刑事法律者，公務(wù)人員無服從之義務(wù)。前項情形，該管長官非以書面下達(dá)命令者，公務(wù)人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令。」；故如行為人明知職務(wù)命令係違法，卻未依法定程序向其上級公務(wù)員陳述意見，而仍罔顧法令之規(guī)定逕為違反行政法上義務(wù)之行為者，其本身仍有可非難性，即難認(rèn)有阻卻違法之正當(dāng)事由，特於此種情形仍應(yīng)處罰。二、正當(dāng)防衛(wèi)之行為本法第十二條規(guī)定：「對於現(xiàn)在不法之侵害，而出於防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不予處罰。但防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減輕或免除其處罰?！挂嗉凑J(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)係阻卻違法之正當(dāng)事由，故如因正當(dāng)防衛(wèi)之行為而違反行政法上義務(wù)者，不予處罰。但如防衛(wèi)行為過當(dāng)者，即難認(rèn)係阻卻違法之正當(dāng)事由，而不得阻卻違法。惟因情有可原，故但書規(guī)定此種情形得減輕或免除其處罰。三、緊急避難之行為 本法第十三條規(guī)定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽(yù)或財產(chǎn)之緊急危難而出於不得已之行為，不予處罰。但避難行為過當(dāng)者，得減輕或免除其處罰?！咕o急避難亦係阻卻違法之正當(dāng)事由，故如因緊急避難之行為致違反行政法上義務(wù)者，不予處罰。 如果法益正遭受現(xiàn)在的侵害，則構(gòu)成緊急狀態(tài)（現(xiàn)在的危難）。亦即依據(jù)人類的裁量及經(jīng)驗，現(xiàn)在的事態(tài)如果任其自然發(fā)展，而不採取緊急行為以排除危險，則將損害被危害的法益時，則構(gòu)成現(xiàn)在的危難。此種危難只能經(jīng)由不遵守具體的罰則規(guī)定加以除去。只要是法律秩序所保護(hù)歸屬於某一人的法益，則均可納入緊急避難所要保障法益的範(fàn)圍。例如要維持一個企業(yè)或保障工作場所的安全。此種造成法益的緊急危難，是否因可歸責(zé)於行為人所致，在所不問。 此種緊急避難，應(yīng)進(jìn)行法益與利益衡量。亦即緊急避難所要維護(hù)的法益，原則上其價值應(yīng)大於緊急避難所侵害的法益。在此應(yīng)以法益的價值與損害的數(shù)額為準(zhǔn)，包括以各項法益危害的程度為準(zhǔn)。如避難行為未採取適當(dāng)手段因而過當(dāng)者，尚不能認(rèn)係阻卻違法之正當(dāng)事由，惟其情可憫，故但書規(guī)定避難行為過當(dāng)者得減輕或免除其處罰。四、義務(wù)衝突阻卻違法例如醫(yī)師為了趕赴醫(yī)院急救緊急的重癥病患，而不得已駕車違規(guī)超速，在此種「義務(wù)衝突」（履行數(shù)個義務(wù)之一而卻必須違反另一個義務(wù)）的情形，可認(rèn)為其違反交通規(guī)則超速的行為，並不違法。在數(shù)個彼此衝突的義務(wù)同時存在的情形，應(yīng)審酌哪一個行為是整體法律秩序要求行為人於具體情形應(yīng)採取的行為。亦即處罰規(guī)定所要保護(hù)的法益中，那一個法益較為強(qiáng)烈的需要保護(hù)，即屬於較重要的義務(wù)，應(yīng)予履行。五、同意阻卻違法？ 在刑法上一般承認(rèn)被害人之同意可以阻卻違法，亦即構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨樗鶢可娴姆ㄒ娉钟腥?，如果?jīng)其同意，則不構(gòu)成違法。學(xué)者甚至有認(rèn)為在保護(hù)個人法益的法律構(gòu)成要件方面，如果其構(gòu)成要件特徵包括「違反權(quán)利人之意思」時，「同意」尤其是雙方「協(xié)調(diào)同意」即排除了不法行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性。 在行政罰法上，於理論上同意也應(yīng)可作為阻卻違法的事由。例如依性侵害防治法第十三條規(guī)定，廣播電視媒體不得報導(dǎo)或記載被害人之姓名或其他足資識別被害人之資訊，違反者應(yīng)處罰新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰然，但「經(jīng)有行為能力之被害人同意」者，仍可報導(dǎo)而不予處罰。亦即經(jīng)被害人同意即可阻卻違法。在實際運(yùn)用上，此種經(jīng)被害人同意即可阻卻違法的情形，應(yīng)極為有限。因為，行政秩序罰的法規(guī)通常要