【正文】 宜主義的，例如有關違章建築的處罰，雖然建築法第八十六條規(guī)定：「違反第二十五條之規(guī)定者，依左列規(guī)定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續(xù)；必要時得強制拆除其建築物。僅於少數情形，基於愛心查稅精神，先行勸導通知主動履行法律上義務，嗣後再依法調查，於發(fā)現違規(guī)時，再加以處罰。德國行政罰法第四十七條明定採取便宜主義。七、 程序法上合法性原則與便宜主義（一） 程序法上合法性原則人民的行為如果與處罰要件該當，又具備違法性與可歸責性（有故意或過失）時，則行政機關是否即應發(fā)動處罰程序加以處罰，抑或是可行政裁量決定是否處罰？此涉及程序法上的法定主義與便宜主義之問題。又最高法院十九年非字第一五０號判例：「按刑法第二條但書之情形，其比較方法應先以最重主刑為標準，必最重主刑相等時，始以最輕主刑為標準，此在刑法施行條例第二條已有明文。由於秩序罰比較不具有反社會倫理性的不法內涵，因此，縱然秩序罰的最高罰鍰金額，大於刑罰的罰金金額，仍應認為秩序罰規(guī)定較輕 G 246。同樣的，在未經核準而從事違規(guī)行為的情形，對於以後的行為則取得核準時，亦然 G 246。3 .。亦即對於該項具體行為有關的全部實體法狀態(tài)均應加以斟酌，而不問那一個法律上理由最後作為減輕處罰的基準。 hler,OWiG,.,2002, 167。3 .?！?。至於事後更加嚴厲的法律則不予斟酌。臺北市法規(guī)標準自治條例第二十一條：「人民違反本市自治條例之規(guī)定，應裁處行政罰者，適用行為時之自治條例?！箒K不相同，因此稅務違章處罰，應優(yōu)先適用稅捐稽徵法第四十八條之三的「特別法規(guī)定」，以「裁處時之法律」為準，亦即以「科罰處分時、訴願決定時或行政法院判決時之法律」為準 德國行政罰法第四條第三項規(guī)定：「在行為終了時所適用之法律，於裁處決定前有變更者，應適用最輕之法律。又強制執(zhí)行的規(guī)定，由於具有程序法的特徵，因此在有法規(guī)變更時，對於舊的案件，尚未執(zhí)行的，一體適用新法處理強制執(zhí)行程序，也不適用本法第五條從新從輕原則的規(guī)定。法律或自治條例定有施行期間，因期間屆滿而失效者，對於有效施行期間內違反行政法上義務之行為，仍適用之。六、從新從輕原則（一）立法目的以往對於行政秩序罰之處罰的法規(guī)適用原則，由於考量法律不追溯既往原則，因此採取實體從舊原則，多適用「行為時法」加以處罰。本見決議另認為：「依行政院衛(wèi)生署八十六年十二月二十三日衛(wèi)署保字第八六○七一八一一號函對於製造或輸入違規(guī)菸品之業(yè)者，依查獲之品牌作為處罰之單位；又該署八十九年三月二十七日衛(wèi)署保字第八九○一六六四五號函說明，係以所製造或輸入者為不同品牌之菸品，自應就不同品牌之菸品，依菸害防制法第八條第一項之規(guī)定，分別以中文標示其尼古丁及焦油含量於菸品容器上。故進口商雖於本法施行前，即八十六年九月十九日前進口菸品，未黏貼尼古丁及焦油含量標示者（其轉售予某超商上架販賣，經主管機關於民國八十七年一月一日查獲），對之均有溯及可罰性。至若並非基於公益考量，僅為行政上一時權宜之計，或出於對部分規(guī)範對象不合理之差別對待，或其他非屬正當之動機而恣意廢止或限制法規(guī)適用者，受規(guī)範對象之信賴利益應受憲法之保障，乃屬當然。至於行政機關變更其解釋函令（行政規(guī)則）之見解，如為維護法律秩序之安定性，避免人民遭受不測之損害，似可不溯及既往，而僅就「將來發(fā)生之案件」有其適用。蓋若不如此解釋，則因司法機關僅就個別訴訟案件的裁判表示其見解，若不許其為不利於人民之變更見解，則將永無變更見解之機會，致無法維護實質的正義。4 .。此一適用法規(guī)的原則也適用於長期間繼續(xù)性的違規(guī)行為。 hler,OWiG,.,2002, 167。例如個別的構成要件特徵、阻卻違法事由、阻卻責任事由、處罰條件及其他阻卻處罰的個人事由等，均屬之。五、處罰法律不溯及既往原則法律溯及生效之禁止行為人在為行為之前，必須法規(guī)對於該行為已經有處罰規(guī)定，此即法律追溯既往之禁止（法律不溯及既往原則）。如果對於行為人「有利」，則類推適用，以貫徹有利規(guī)定的立法意旨以及平等原則，應為法之所許。 hler,OWiG,.,2002, 167?！蛊渲幸靡辣痉ㄋl(fā)布之命令，作為處罰要件的補充規(guī)範，也是空白規(guī)範的例子。此類空白規(guī)範，僅規(guī)定行政處罰的各項前提要件、種類及範圍，但其實質內容則須再經由待補充的規(guī)定例如法律、法規(guī)命令等加以決定 有關此一問題之探討，參見洪家殷，行政秩序罰上空白構成要件之探討，收於法治斌教授紀念論文集，法治與現代行政法學，頁619以下（2004年出版）。司法院 . 大法官釋字第五二二號解釋即謂：「對證券負責人及業(yè)務人員違反其業(yè)務上禁止、停止或限制命令之行為科處刑罰，涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規(guī)定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規(guī)定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。再如法律規(guī)定以「例示概括」方式規(guī)定處罰要件，其中概括規(guī)定「其他違法行為」作為處罰要件，也不違背明確性原則。法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規(guī)定，因以不確定法律概念予以規(guī)範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業(yè)知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。即可認為符合明確性原則。對於處罰處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。三、處罰明確性原則（一）行政罰法規(guī)所使用不確定法律概念，必須使人民能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之處罰為何處罰明確性的要求，主要針對處罰法律的「構成要件」，但也針對處罰的「法律效果」，亦即有關處罰的「種類及金額額度」、包括從罰等違規(guī)的法律效果，法規(guī)的規(guī)定也應十分明確 洪家殷，行政秩序罰論，頁21（89年初版2刷）。3. 如果因其處分有重大而明顯的瑕疵致無效時，則相對人即不受拘束，自不受處罰。由於一個行為是否應以科處罰鍰的方式加以制裁，應以行為當時的狀態(tài)加以判斷。（二）行為的構成要件合致性1. 如果行為人因為不遵守行政機關所為行政處分的要求或禁止而依法應受處罰時，則該項行政處分必須有效存在，在行政處分送達相對人時起，對其發(fā)生效力（行政程序法第一百十條第一項）；在未送達之前，原則上仍不存在一個有效的行政處分。 行政機關為考量財政能力負擔，而暫時試辦有關社會福利給付，為避免產生長期適用的困擾，可能以訂定要點等行政規(guī)則的方式給予人民補助款等社會福利給付，在此類行政規(guī)則中可能有需要訂定違反規(guī)定之處理。又如對於連續(xù)犯的違規(guī)行為，如慣例上一向均視同「一行為」加以處罰時，則也可認為形成習慣法。二、違反本辦法規(guī)定或其他法令規(guī)定?！埂Ｎ┮蚵殭嗝钋啡狈墒跈?，不得超越法律或自治條例之外，逕行訂定制裁性之條款。又行政機關之公告行為，如對人民之自由權利有所限制時，應以法律就該公告行為之要件及標準，具體明確規(guī)定（釋字第五六四號解釋參照）。例如建築法第十五條第二項規(guī)定：「營造業(yè)之管理規(guī)則，由內政部定之」，概括授權內政部訂定營造業(yè)管理規(guī)則。準此，凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以規(guī)範，方與法律保留原則相符。自治條例經各該地方立法機關議決後，如規(guī)定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關、縣政府核定後發(fā)布。 立法院通過總統(tǒng)公布的法律，得作為處罰依據?！? 按依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節(jié)輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。第二節(jié) 處罰法定主義 一、概說人民違反公法上義務的行為，一般而言，可依行政執(zhí)行法強制執(zhí)行，至於可否加以制裁處罰，因制裁處罰涉及侵犯人民自由權利，應有法律或自治條例作為依據。 地方自治團體所制定的自治條例，可否作為特別法優(yōu)先適用而排除本法的適用？就此本法第一條但書似不予承認，仍應適用本法。此種特別法的規(guī)定，應該就個別事項分別觀察，原則上應無完全排除行政罰法的特別法律存在?！苟⑿姓P法的地位普通法性質 本法第一條規(guī)定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優(yōu)越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規(guī)範。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。又依稅捐稽徵法第二十四條規(guī)定所為限制納稅義務人之財產不得移轉或設定他項權利、限制其減資或註銷登記及限制出境之處分，及依海洋污染防治法第三十五條規(guī)定所為限制船舶及相關船員離境之處分，均屬保全措施，不具裁罰性，亦非屬「裁罰性之不利處分」，無本法規(guī)定之適用。再如證券交易法第五十九條第一項規(guī)定：「證券商自受領證券業(yè)務特許證照，或其分支機構經許可並登記後，於三個月內未開始營業(yè)，或雖已開業(yè)而自行停止營業(yè)連續(xù)三個月以上時，主管機關得撤銷其特許或許可?！贡痉ㄋQ「其他種類行政罰」，僅限於第二條各款所定「裁罰性之不利處分」，並以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件。所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：「一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業(yè)、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。故如法律規(guī)定課予專門職業(yè)人員公法上義務，並對於其違反義務行為加以懲戒，其懲戒處分屬於本法第2條所定其他種類行政罰時，則應具有秩序罰性質，應適用本法之規(guī)定。行政罰法規(guī)定行政罰種類分為罰鍰、沒入及其他種類行政罰，不包括滯納金 。至於個別法律中有規(guī)定義務人依法令或本於法令之處分負有行政法上金錢給付義務，逾期未履行，依法律規(guī)定，應加徵滯納金者（例如稅捐稽徵法第20條及規(guī)費法第20條），該滯納金之性質究是否屬行政罰？有無行政罰法規(guī)定之適用？不無爭議。其中所謂行政秩序罰，指對於違反行政法上之義務者，科以刑罰之刑名以外之制裁；所謂行政刑罰，指對於違反行政法上之義務者，科以刑法上所定刑名之制裁；所謂執(zhí)行罰，乃對於違反行政法上義務者，為督促其將來履行義務，. 八十三年判字第二三三０號判決：「水污染防治法第三十八條前段所定「事業(yè)或污水下水道系統(tǒng)排放廢（污）水，違反第七條第一項或第八條規(guī)定者，處新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰，」應屬行政秩序罰，以行為人過去已成立之「違反第七條第一項或第八條規(guī)定」之行為，為處罰客體；接續(xù)規(guī)定「並通知限期改善」為主管環(huán)保機關，對行為人（違反「第七條第一項或第八條規(guī)定」之人）所課將來應履行之義務；其次規(guī)定「屆期仍未完成改善者，按日連續(xù)處罰；」應屬執(zhí)行罰性質（訴願卷附、臺灣省政府訴願審議委員會研究報告，同此見解），以按日連續(xù)處罰，作為督促行為人（含義同上）完成改善之手段，而非以行為人繼續(xù)「違反第七條第一項或第八條規(guī)定」之行為為處罰對象。本法所稱之行政罰，係指對於違反行政法上義務行為科處之行政秩序罰而言，不包括「行政刑罰」及「執(zhí)行罰」（例如科處間接強制執(zhí)行之怠金）在內。另懲戒內容如兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，則是否具有行政秩序罰性質，而屬本法第二條之範疇，應由其立法目的、淵源等分別考量。（二）適用範圍本法的適用範圍包括罰鍰及其他種類行政罰。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。如限制或禁止行為之處分，雖然規(guī)定於法規(guī)的罰則章節(jié)之中，但其處分僅係命除去違法狀態(tài)或停止違法行為者，例如命拆除違章建築以遵守建築法規(guī)，命拆除地上物以回復原狀俾遵守都市計畫土地使用分區(qū)管制規(guī)定等，屬於命除去違法狀態(tài)；或命停止違規(guī)營業(yè)以遵守營業(yè)法規(guī)，乃是命停止違法行為等，因其與行政罰之裁罰性不符，非屬裁罰性之不利處分，不在行政秩序罰的範圍，並無本法之適用 林錫堯，行政罰法，頁22（2005年初版）。或是當事人事後喪失授益行政處分的基礎資格要件（例如低收入戶給予生活津貼，事後已經脫貧，喪失低收入戶之資格），而由行政機關廢止原來的處分，也不屬於秩序罰性質。即使為維護業(yè)者權益，並避免損害業(yè)者權益，而先行通知評鑑結果不佳之業(yè)者改善，給予改善期間，於期滿之後，再公佈最新評鑑結果，以符合比例原則，亦非屬於對於違反義務之制裁性質。有多種同樣達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。同法第十條亦著有規(guī)定。否則其行政裁量即有不當。又本法乃為各種行政法律中有關行政罰之一般總則性規(guī)定，故於其他各該法律中如就行政罰之責任要件、裁處程序及其他適用法則另有特別規(guī)定者，自應優(yōu)先適用各該法律之規(guī)定。另本法所規(guī)範行政罰之裁處，性質上為行政處分之一種，有關裁罰之程序或相關事項，依行政程序法第三條第一項規(guī)定，除本法就行政程序事項另有特別規(guī)定外，仍應適用行政程序法有關規(guī)定，故該法有規(guī)定者，除有必要外，本法不再重複規(guī)定。反之，如對於中央法律規(guī)定之罰則，則應受本法第十九條規(guī)定之拘束，不得以自治條例特別規(guī)定提高免罰標準。本法第四條規(guī)定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規(guī)定者為限。二、處罰要件法定主義（一）處罰構成要件應由法規(guī)規(guī)定 處罰要件係指處罰法規(guī)的全部前提構成要件，處罰要件的規(guī)範依據，可分述如下： 。依據地方制度法第二十六條規(guī)定，自治條例可以科處秩序罰的種類有其限制，只限於「最高以新臺幣十萬元為限之罰鍰、勒令停工、停止營業(yè)、吊扣執(zhí)照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分」，並未包括公佈姓名的處罰與沒入的處分，因此如涉及公布姓名與沒入的的處罰，應以法律定之，不得以自治條例規(guī)定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規(guī)定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發(fā)布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。（2）法律對於處罰之構成要件及法律效果，如僅有「概括授權」，法規(guī)命令不得有制裁性之條款若法律僅為概括授權時，固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字；惟依此種概括授權所訂定之命令祇能就執(zhí)行母法有關之細節(jié)性及技術性事項加以規(guī)定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定制裁性之條款（釋字第三六七號解釋、