【正文】 和技術(shù)是監(jiān)管范疇中的三大要素。對(duì)于電子商務(wù)的監(jiān)管也正是建立在這樣一個(gè)系統(tǒng)的、多維度，不斷協(xié)調(diào)的理念之上。法律是其基石，是最終的途徑，最上層的概念，它本身的產(chǎn)生需要更大范圍的調(diào)查和討論，并和國(guó)家在各個(gè)領(lǐng)域的法制系統(tǒng)有著千絲萬縷的聯(lián)系。當(dāng)一些道德問題在未形成法律之前，應(yīng)當(dāng)給予私人、公司以及機(jī)構(gòu)更多的決策權(quán)，這本身便有利于在全球背景下形成適合電子商務(wù)發(fā)展的法律環(huán)境，也有利于新技術(shù)的不斷涌現(xiàn)，總之立法應(yīng)當(dāng)更大限度地體現(xiàn)出對(duì)于道德和技術(shù)更加寬容的態(tài)度，這才是監(jiān)管的核心點(diǎn)。 電子商務(wù)監(jiān)管理念在國(guó)外立法中的實(shí)踐 　　經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）在《全球電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃》中寫到：“電子商務(wù)并不是發(fā)生在法律真空中，并不需要為之創(chuàng)建一個(gè)全新的法律框架，關(guān)鍵在于調(diào)整現(xiàn)行的法律、法規(guī)使之適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需求。”這表明了立法所要體現(xiàn)的傳承性，然而現(xiàn)實(shí)世界的法律總是和鄰近地理、個(gè)人行為和本身的文化傳統(tǒng)有著深刻的聯(lián)系，故各個(gè)國(guó)家在已有的法律框架基礎(chǔ)上，調(diào)整自身現(xiàn)行的法律、法規(guī)以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的觀念和手段，也即理念的實(shí)踐方面是大不相同的。本文僅介紹美國(guó)和歐盟這兩個(gè)屬于不同法系的系統(tǒng)在這方面的立法概況，予以。 美國(guó)的立法啟示 　　近十年來美國(guó)出臺(tái)了一系列的法律和文件，其中包括以信息為主要的《電子信息自由法案》、《個(gè)人隱私保護(hù)法》、《公共信息準(zhǔn)則》等等；以基礎(chǔ)設(shè)施為主要內(nèi)容的《1996年電信法》；以機(jī)安全為主要內(nèi)容的《計(jì)算機(jī)保護(hù)法》、《網(wǎng)上電子安全法案》等等；以商務(wù)實(shí)踐為主要內(nèi)容《統(tǒng)一電子交易法》和《國(guó)際國(guó)內(nèi)電子簽名法》；還有屬于政策性文件的《國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施行動(dòng)議程》與《全球電子商務(wù)政策框架》等。這些法律和文件從不同的角度在不同的程度上相互關(guān)聯(lián)，從而在整體上構(gòu)成了電子商務(wù)的法律基礎(chǔ)和框架。我們從中可以得出如下的一些啟示。 　　第一，完善電子商務(wù)整個(gè)監(jiān)管環(huán)境，就應(yīng)當(dāng)在總體上將這種因特網(wǎng)上的革命認(rèn)知為一項(xiàng)系統(tǒng)工程，其實(shí)質(zhì)是把某一層次的技術(shù)或某一系列的新技術(shù)全面地應(yīng)用到社會(huì)生產(chǎn)和生活的各個(gè)層面，這就要求具備這一系統(tǒng)工程順利推進(jìn)所需要的各方面的因素，包括技術(shù)的成熟度、社會(huì)的發(fā)展程度、學(xué)術(shù)咨詢界的辯論和預(yù)測(cè)、資金的支持力度與穩(wěn)定性、管理機(jī)構(gòu)的參與和支持、基礎(chǔ)設(shè)施的完善程度等等。 　　第二，堅(jiān)持技術(shù)中立原則，政府和監(jiān)管部門要在立法上為技術(shù)發(fā)展留有空間。高新技術(shù)領(lǐng)域里的法律規(guī)范，尤其是信息技術(shù)領(lǐng)域的法律規(guī)范，在很多情況下都是一些技術(shù)規(guī)范或技術(shù)方案在發(fā)展到一定階段后逐步上升為標(biāo)準(zhǔn)再上升為法律的，或者說，這樣的法律只是用法律化的語言表達(dá)了某種技術(shù)方案，運(yùn)用法律原則和形式承認(rèn)了某些技術(shù)方案的結(jié)果。最為典型的就是數(shù)字簽章法，它是完完全全建立在一個(gè)技術(shù)解決方案的基礎(chǔ)上，在這個(gè)技術(shù)解決方案成熟到亟需相應(yīng)的法律予以認(rèn)可和保護(hù)的時(shí)候，相應(yīng)的數(shù)字簽章法或電子簽章法也就應(yīng)運(yùn)而生了?！　〉谌?，監(jiān)管中的角色定位，政府是通過扮演積極的推進(jìn)者與參與者來詮釋的。經(jīng)合組織于1997年首先提出：與政府之間的合作對(duì)于促進(jìn)商務(wù)是至關(guān)重要的，在促進(jìn)電子商務(wù)和電子行政管理原則協(xié)調(diào)方面應(yīng)建立有效的對(duì)話機(jī)制；政府應(yīng)調(diào)整現(xiàn)行（包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法）和法規(guī)，使其不僅適用于“有形”產(chǎn)品的需要也適用“無形”產(chǎn)品的需要，而且還應(yīng)就制定政策和實(shí)施方面達(dá)成一致。在美國(guó)的發(fā)展模式中，政府與企業(yè)的關(guān)系基本上是政府起引導(dǎo)作用，企業(yè)起主導(dǎo)作用。政府的引導(dǎo)作用很好地為新技術(shù)及新的引進(jìn)創(chuàng)造了條件，做出了榜樣，啟動(dòng)市場(chǎng)和需求，并為廣大消費(fèi)者樹立信心。企業(yè)的主導(dǎo)作用不僅可以為政府解決籌集資金的困難，而且也有利于企業(yè)在信息化建設(shè)中獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，為企業(yè)在國(guó)內(nèi)外的開拓發(fā)展積蓄力量，增強(qiáng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。 歐盟的立法啟示 　　歐盟自成立以來，已制定推出了關(guān)于構(gòu)建新型信息的一整套政策，如《有關(guān)實(shí)施對(duì)電信管制一攬子計(jì)劃的第五份報(bào)告》、《電子通信服務(wù)的新框架》等政策性文件。歐盟還同時(shí)出臺(tái)了《促進(jìn)21世紀(jì)的信息產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)期社會(huì)發(fā)展規(guī)劃》及相應(yīng)的行動(dòng)計(jì)劃，發(fā)布了一系列用以規(guī)范和指導(dǎo)各國(guó)信息化發(fā)展的“指令”，其中包括：《歐洲電子商務(wù)提案》、《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的指令》、《關(guān)于內(nèi)部市場(chǎng)中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律的指令》、《協(xié)調(diào)信息社會(huì)中特定著作權(quán)和著作鄰接權(quán)指令》、《電信部門的隱私保護(hù)指令》、《軟件保護(hù)指令》等等。歐盟在電子商務(wù)監(jiān)管方面的立法具有以下一些不同于美國(guó)的特點(diǎn)。 　　第一，利用歐洲一體化的優(yōu)勢(shì)，協(xié)調(diào)各國(guó)的立法，為電子商務(wù)發(fā)展創(chuàng)造無障礙的法制環(huán)境。比如，歐盟在《關(guān)于內(nèi)部市場(chǎng)中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律問題的指令》中明確表示：“本指令的目的是保障內(nèi)部市場(chǎng)的良好運(yùn)行，重點(diǎn)在于保障信息服務(wù)得以在成員國(guó)之間自由流通。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，本指令致力于在如下一些領(lǐng)域使各成員國(guó)關(guān)于信息服務(wù)的國(guó)內(nèi)立法趨于統(tǒng)一。這些領(lǐng)域主要包括：內(nèi)部市場(chǎng)制度、服務(wù)供應(yīng)商的設(shè)立、商業(yè)信息傳播、電子合同、服務(wù)中間商的責(zé)任、行業(yè)行為準(zhǔn)則、爭(zhēng)議的非訴訟解決、司法管轄和成員國(guó)間的合作等等?！?　　第二，重視隱私權(quán)的保護(hù)。歐盟主張訂立嚴(yán)格的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并通過設(shè)立特別委員會(huì)，敦促各國(guó)以立法的形式來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。歐盟對(duì)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的框架文件主要有四個(gè)：一個(gè)是為配合經(jīng)合組織《關(guān)于隱私和個(gè)人資料的跨國(guó)境流動(dòng)的保護(hù)指令》而制定的《關(guān)于在自動(dòng)運(yùn)行系統(tǒng)中個(gè)人資料保護(hù)公約》；二是1998年10月生效的《關(guān)于個(gè)資料的運(yùn)行和自由流動(dòng)的保護(hù)指令》；三是1997年7月歐委會(huì)個(gè)人資料保護(hù)工作組制定的《關(guān)于個(gè)人資料向第三國(guó)傳遞的第一個(gè)指令——評(píng)估充分性的可能方案》；四是1999年部長(zhǎng)會(huì)議關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)隱私保護(hù)指引備忘錄中規(guī)定的《關(guān)于在信息高速公路上收集和傳送個(gè)人資料的保護(hù)》。歐盟網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的特點(diǎn)在于其指令對(duì)于與歐盟有電子交易的他國(guó)的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)情況提出要求，將歐盟所確立的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)提升為國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，這使得在國(guó)際范圍內(nèi)出現(xiàn)了大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)和立法活動(dòng)。 完善電子商務(wù)監(jiān)管體系的思考 　　無論是美國(guó)自下而上通過行業(yè)自律逐漸形成的監(jiān)管體制，還是歐盟更加注重一體化的宏觀法制建設(shè)，都不能生搬硬套，因?yàn)橹袊?guó)自有其獨(dú)特的現(xiàn)狀。面對(duì)電子商務(wù)所燃起的激情，激進(jìn)主義者總是不斷地強(qiáng)調(diào)中國(guó)所具有的后發(fā)優(yōu)勢(shì)，“制度創(chuàng)新”是這些學(xué)者談?wù)摰淖疃嗟囊粋€(gè)詞；而對(duì)于漸進(jìn)主義者來說，他們則總是拿起缺乏說服力的“實(shí)證”來證明中國(guó)需要等待制度環(huán)境的進(jìn)一步成熟，而這樣的代價(jià)是將國(guó)家的一些不透明而又低效率的運(yùn)作機(jī)制進(jìn)一步制度化。 　　激進(jìn)也好，漸進(jìn)也好，都互有利弊。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的后起者往往有更多的空間模仿發(fā)達(dá)國(guó)家的技術(shù)，用技術(shù)模仿來代替制度模仿，但更多技術(shù)模仿的空間反而使制度改革被延緩，所以這種技術(shù)模仿代替制度模仿的策略，短期效果不差，而長(zhǎng)期代價(jià)卻極高。尤其是對(duì)于中國(guó)這樣法制尚不成熟的國(guó)家來說，有意的制度模仿有時(shí)比漸進(jìn)主義者所倡導(dǎo)的自發(fā)的制度試驗(yàn)更有成效。另外，同樣電子商務(wù)也有其后發(fā)劣勢(shì)的一面，比如政府如果壟斷銀行業(yè)，信用卡和私人支票無法普及，而這二者又是電子商務(wù)付款的主要方式，沒有它們電子商務(wù)就無法快速發(fā)展。所以對(duì)于“制度創(chuàng)新”的鼓吹者，我倒更相信經(jīng)濟(jì)學(xué)家楊小凱所說的，“中國(guó)現(xiàn)在應(yīng)該抱著做學(xué)生的態(tài)度，老老實(shí)實(shí)地西方先進(jìn)的制度?！?　　電子商務(wù)這種新概念的出現(xiàn)要求我們必須完善監(jiān)管。電子商務(wù)所帶來的新技術(shù)不僅是物理的技術(shù)、工程的技術(shù)，更是管理的技術(shù)、交易的技術(shù)等等。中國(guó)電子商務(wù)的實(shí)際情況同歐美不同，我們對(duì)電子商務(wù)的監(jiān)管不是多了，而是少了。因?yàn)樗痉w制和中介機(jī)構(gòu)作為監(jiān)管所依賴的條件在中國(guó)都相當(dāng)不成熟，所以在中國(guó)這樣的新興市場(chǎng)里，如果簡(jiǎn)單地照搬成熟市場(chǎng)里的監(jiān)管者的功能的話，就很可能會(huì)失敗。從這一點(diǎn)上說，電子商務(wù)的監(jiān)管在中國(guó)可以說面臨著巨大的挑戰(zhàn)，我們要做的事情還很多。7 / 7