【正文】 十九條、第五十條的規(guī)定在訴前申請(qǐng)人民法院作出停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全的裁定，也可以在提起訴訟時(shí)申請(qǐng)人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 . 臨時(shí)禁令與財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全的關(guān)系 臨時(shí)禁令雖然與財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全相互獨(dú)立，但三者之間卻又有關(guān)聯(lián)關(guān)系。譬如證據(jù)保全中，如果查封了被申請(qǐng)人生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的模具、用于侵權(quán)產(chǎn)品的專(zhuān)用設(shè)備，則禁令中要求被申請(qǐng)人停止侵權(quán)行為的裁定才能落到實(shí)處。財(cái)產(chǎn)保全中凍結(jié)被申請(qǐng)人的銀行賬戶(hù)等措施，也將影響被申請(qǐng)人的侵權(quán)活動(dòng)，保證了禁令的執(zhí)行效力。 在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，如果權(quán)利人合理、有效地運(yùn)用臨時(shí)禁令與財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全三種保全方式，將可能更好地制止侵權(quán)人的侵權(quán)行為，有效地維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。當(dāng)然，司法實(shí)踐中，法院可能要求申請(qǐng)人就三種保全申請(qǐng)?zhí)峁┴?cái)產(chǎn)擔(dān)保，所以，權(quán)利人申請(qǐng)更多的保全方式，也將產(chǎn)生更重的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保負(fù)擔(dān)。 .2 侵權(quán)糾紛 所謂商標(biāo)侵權(quán)糾紛，是指某個(gè)民事主體實(shí)施了下列一個(gè)或多個(gè)法律規(guī)定的不法行為而引發(fā)的民事糾紛。 現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第52條規(guī)定了下列構(gòu)成侵權(quán)行為的情形： （一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的； （二）銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品的； （三）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的； （四）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的； （五）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)造成其他損害的。 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條和最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋?zhuān)?002）32號(hào)）第1條、第2條，對(duì)《商標(biāo)法》第52條第一款第（五）項(xiàng)做了如下具體界定： “給他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)造成其他損害的”包括下列情形： （一）在同一種或者類(lèi)似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的； （二）故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的； （三）將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類(lèi)似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的； （四）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類(lèi)似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的； （五）將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過(guò)該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的； （六）復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分，在相同或者類(lèi)似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆的。 .2 代理原告提起侵權(quán)之訴 . 律師在接到當(dāng)事人的委托請(qǐng)求時(shí)，首先需要對(duì)案件的事實(shí)及法律問(wèn)題進(jìn)行考察、分析及研究。案件的考察需涵蓋程序性事項(xiàng)、實(shí)體性事項(xiàng)，并根據(jù)考察結(jié)論確定案件的解決策略。程序性事項(xiàng)主要解決的是原告和被告的確定、管轄法院及訴訟時(shí)效審查。 . 原告 作為侵權(quán)之訴的原告，根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第53條，可以是商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人。特殊情形下，未注冊(cè)的馳名商標(biāo)的所有人也可以作為原告。其中，利害關(guān)系人，包括注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。 但是，商標(biāo)使用許可合同的被許可人作為原告，其訴訟權(quán)利是受到一定限制的：獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。（見(jiàn)法釋?zhuān)?002）32號(hào)第4條） . 被告 只要實(shí)施了法定商標(biāo)侵權(quán)行為的人，都可以作為侵權(quán)之訴的被告。由于法定的商標(biāo)侵權(quán)行為存在多種情形，因此被告可能存在多個(gè)被告。如果存在多個(gè)被告的情況，有可能構(gòu)成共同侵權(quán)，也有可能只是不同侵權(quán)行為并列（例如有的被告“制造侵權(quán)產(chǎn)品”，有的被告“銷(xiāo)售侵權(quán)”產(chǎn)品）。 . 管轄法院 商標(biāo)侵權(quán)之訴的管轄連接點(diǎn)可以是：侵權(quán)行為的實(shí)施地、侵權(quán)商品的儲(chǔ)藏地、侵權(quán)商品的查封扣押地或被告住所地。其中，侵權(quán)商品的儲(chǔ)藏地，是指大量或者經(jīng)常性?xún)?chǔ)存、隱匿侵權(quán)商品所在地；查封扣押地，是指海關(guān)、工商等行政機(jī)關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)商品所在地。 另外，如果案件涉及多個(gè)被告，且各個(gè)被告侵權(quán)行為的實(shí)施地點(diǎn)不同（例如，在“浙江制造”、在“上海銷(xiāo)售”），則原告可以選擇其中一個(gè)被告的侵權(quán)行為實(shí)施地人民法院管轄（例如，選擇上海地區(qū)的法院管轄）；但如果原告僅起訴其中某一被告（例如，只起訴制造者而不起訴銷(xiāo)售者），該被告侵權(quán)行為實(shí)施地（即“制造行為”的實(shí)施地）的人民法院有管轄權(quán)。（見(jiàn)法釋?zhuān)?002）32號(hào)第7條）。 . 訴訟時(shí)效 律師需考察案件是否已經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效，是否存在訴訟時(shí)效中斷的情形。 侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。 如果從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日到其擬提出訴訟之日已經(jīng)過(guò)了2年，且其中不存在訴訟時(shí)效中斷情形，則律師需考察是否存在侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)的情形。如果存在此情形，則原告仍可起訴，而人民法院也仍可判決被告停止侵權(quán)行為，但侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。（見(jiàn)法釋?zhuān)?002）32號(hào)第18條） . 實(shí)體性事項(xiàng) 實(shí)體性事項(xiàng)主要考察的是提什么樣的訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人所提供的證據(jù)是否充分以及當(dāng)事人的指控是否有法律依據(jù)。 1. 訴訟請(qǐng)求 商標(biāo)侵權(quán)之訴訴訟請(qǐng)求應(yīng)圍繞《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任承擔(dān)方式來(lái)提出，即圍繞“停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失”來(lái)提出。 律師在考察案件時(shí)，需要注意，只享有商標(biāo)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的利害關(guān)系人是沒(méi)有法律依據(jù)提出“賠禮道歉“的訴訟請(qǐng)求的。 2. 證據(jù) 證據(jù)的重要性不須多言。律師在考察案件時(shí)，至少需要注意三個(gè)方面：證據(jù)來(lái)源的合法性、證據(jù)的真實(shí)性和證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。 3. 當(dāng)事人指控的法律依據(jù) 這一點(diǎn)實(shí)際上即是對(duì)案件做法律分析，形成法律評(píng)估結(jié)論。 律師在考察案件時(shí)，在這一點(diǎn)上，可以分析下列要點(diǎn)：第一，當(dāng)事人指控所依據(jù)的是哪個(gè)或哪些法律條文；第二，那些法律條文所規(guī)定的適用前提、條件在本案中是否有對(duì)應(yīng)事實(shí)；第三，法律是否規(guī)定有例外情形；第四，法律規(guī)定的例外情形在本案中是否有對(duì)應(yīng)事實(shí)。 . 證據(jù)的調(diào)查和收集 . 證據(jù)的類(lèi)型 商標(biāo)侵權(quán)案件的證據(jù)分為四大類(lèi)：即權(quán)利證據(jù)、侵權(quán)證據(jù)、損失（含調(diào)查費(fèi)用）證據(jù)和程序類(lèi)證據(jù)（例如境外原告的經(jīng)公證認(rèn)證的委托書(shū)、企業(yè)成立證明、訴訟時(shí)效的中斷證明、以前發(fā)給被告要求其停止侵權(quán)的函件等）。 . 證據(jù)的收集 1. 權(quán)利證據(jù) 權(quán)利證據(jù)通常是商標(biāo)注冊(cè)證、商標(biāo)注冊(cè)證明（針對(duì)國(guó)際注冊(cè)）和商標(biāo)許可合同、商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)書(shū)（在普通許可被許可人單獨(dú)起訴時(shí)需要）等。商標(biāo)注冊(cè)證和商標(biāo)注冊(cè)證明都是中國(guó)商標(biāo)局簽發(fā)的權(quán)利證明。商標(biāo)許可合同還可以輔助以中國(guó)商標(biāo)局的合同備案材料作為佐證。如果要主張被侵權(quán)的商標(biāo)為馳名商標(biāo)，則還需要提供大量的證明商標(biāo)處于馳名狀態(tài)的證據(jù)，例如長(zhǎng)期的廣告宣傳材料、權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的市場(chǎng)知名度調(diào)查報(bào)告等。 2. 侵權(quán)證據(jù) 侵權(quán)證據(jù)針對(duì)案件的具體事實(shí)有繁有簡(jiǎn)，但通常包括：物證，即侵權(quán)產(chǎn)品；文書(shū)證據(jù)，即證明侵權(quán)行為的宣傳冊(cè)、交易文書(shū)、網(wǎng)頁(yè)；錄音、錄像、照片等證據(jù)。 3. 損失證據(jù) 損失證據(jù)既可以針對(duì)原告的損失來(lái)組織，也可以針對(duì)被告的獲利來(lái)組織，還可以針對(duì)可用第三方許可使用費(fèi)來(lái)提供。侵權(quán)人或權(quán)利人的財(cái)務(wù)報(bào)表、顯示侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)格的發(fā)票或收據(jù)、與第三人的商標(biāo)許可合同及許可費(fèi)支付憑證等都可以用作這方面的證據(jù)。 4. 補(bǔ)強(qiáng)取證 在代理原告提起侵權(quán)之訴時(shí)，通常需要在當(dāng)事人提供的證據(jù)基礎(chǔ)上作進(jìn)一步的調(diào)查、取證，而這些因調(diào)查取證而發(fā)生的合理費(fèi)用都可以在訴訟中要求被告承擔(dān)。進(jìn)一步的調(diào)查、取證通常針對(duì)的是：侵權(quán)證據(jù)和損失證據(jù)。律師在作進(jìn)一步的調(diào)查、取證時(shí)，需要注意取證方式的合法性，例如可以通過(guò)向公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)證據(jù)保全來(lái)獲得強(qiáng)有力的合法證據(jù)。 為證明被告的獲利，律師還通常需要向法院申請(qǐng)證據(jù)保全，要求法院查封、復(fù)制被告的財(cái)務(wù)帳冊(cè)。需要注意的是，訴前和訴中都可以申請(qǐng)證據(jù)保全，但訴前保全比較罕見(jiàn)。另外，法院通常要求原告就其提出的證據(jù)保全申請(qǐng)?zhí)峁?dān)保。 此外，如果被告的商標(biāo)侵權(quán)行為曾經(jīng)被工商行政管理部門(mén)查處過(guò)，則工商行政管理部門(mén)在查處中獲得的證據(jù)以及行政處罰決定也是相當(dāng)有力的證據(jù)。 . 其他注意事項(xiàng) 在代理原告提起侵權(quán)之訴時(shí)，還有下列事項(xiàng)需要律師予以關(guān)注： （臨時(shí)禁令） 臨時(shí)保全措施針對(duì)侵權(quán)行為，用意在于請(qǐng)求法院下令以責(zé)令被告立即停止實(shí)施原告指控的侵權(quán)行為。臨時(shí)保全措施同樣分為訴前和訴中兩類(lèi)，都需要提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。就臨時(shí)保全措施的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的數(shù)額通常根據(jù)被告因停止制造/銷(xiāo)售/使用行為而受到影響的日營(yíng)業(yè)額及受影響的估計(jì)天數(shù)來(lái)定。 2. 財(cái)產(chǎn)保全措施 財(cái)產(chǎn)保全即請(qǐng)求法院下令凍結(jié)、查封、扣押被告的一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)以保證日后法院判決的執(zhí)行。財(cái)產(chǎn)保全同樣分為訴前和訴中兩類(lèi)，也都需要提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。不同的法院對(duì)財(cái)產(chǎn)保全的擔(dān)保要求可能略有不同。 我國(guó)民事訴訟法設(shè)立了“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”和“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”的法律制度。律師在代理原告提起侵權(quán)之訴時(shí)，可以考慮援引此制度請(qǐng)求法院追加某些第三人，以利查明事實(shí)、辨別責(zé)任。 4. 設(shè)計(jì)與被告的和解方案。 律師在代理原告提起侵權(quán)之訴時(shí)，可以根據(jù)具體案情，建議客戶(hù)尋求與被告達(dá)成和解方案。律師為維護(hù)原告的權(quán)益，需要充分參與和解方案的設(shè)計(jì)，以免留下法律漏洞。 .3 代理被告進(jìn)行答辯 . 抗辯事由及訴訟策略 . 抗辯事由 律師在接到當(dāng)事人的委托請(qǐng)求時(shí)，需要分析抗辯事由并策劃訴訟策略。 主要的抗辯事由可以包括下列內(nèi)容：管轄權(quán)異議及訴訟時(shí)效抗辯、不侵權(quán)抗辯以及不承擔(dān)賠償責(zé)任抗辯。 1. 訴訟時(shí)效抗辯 律師在援引訴訟時(shí)效抗辯時(shí)，需注意如被告被指控的侵權(quán)行為在原告提出訴訟時(shí)仍在持續(xù)時(shí)，在該注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)有效期限內(nèi)，人民法院判決侵權(quán)損害賠償數(shù)額為自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。 2. 不侵權(quán)抗辯 不侵權(quán)抗辯存在多種思路，常見(jiàn)的有： 從法定商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件/前提（商品相同或類(lèi)似，商標(biāo)相同或近似）出發(fā)，指出由于其中某一要件不具備，因此被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)； 從被告對(duì)原告主張的商標(biāo)擁有在先權(quán)利（例如企業(yè)名稱(chēng)權(quán)、著作權(quán)等）的角度出發(fā)，指出被告的使用不構(gòu)成侵權(quán)； 不侵權(quán)抗辯還可以從另一個(gè)角度，即指出原告的證據(jù)不充分，因此不能得出被告侵權(quán)的結(jié)論。 3. 不承擔(dān)賠償責(zé)任抗辯 如符合適用的條件，律師可以援引《商標(biāo)法》第56條第3款進(jìn)行抗辯。該條規(guī)定：銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。 4. 其他抗辯理由 此外，如原告的訴訟目的存在壓制公平競(jìng)爭(zhēng)的目的，或者原告商標(biāo)權(quán)利的取得本身就違反誠(chéng)實(shí)信用原則（例如實(shí)際上是搶注他人的商標(biāo)），或者原告自商標(biāo)取得注冊(cè)之后未使用過(guò)該商標(biāo)，律師可以援引誠(chéng)實(shí)信用原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則來(lái)進(jìn)行不承擔(dān)賠償責(zé)任抗辯。 . 訴訟策略 訴訟策略的策劃通常涉及下列問(wèn)題：是否提出管轄權(quán)異議？是否提出商標(biāo)爭(zhēng)議行政程序？是否與被告進(jìn)行和解？ 1. 管轄異議 律師通常可以建議當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議。根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)桓娴呐e證期限應(yīng)當(dāng)在管轄權(quán)異議的裁定生效后重新計(jì)算。因此，管轄權(quán)異議也可以從策略上為被告爭(zhēng)取更多的證據(jù)準(zhǔn)備時(shí)間。 2. 行政程序 在考慮是否提出商標(biāo)爭(zhēng)議行政程序時(shí)，律師需注意以下要點(diǎn)：其一，商標(biāo)爭(zhēng)議行政程序的提出須以法定事由為基礎(chǔ)，而且基于某些事由提出爭(zhēng)議存在一個(gè)自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年期限的限制；其二，商標(biāo)爭(zhēng)議行政程序處理時(shí)間較長(zhǎng)，甚至可達(dá)數(shù)年之久，而且人民法院通常不會(huì)由于被告提出商標(biāo)爭(zhēng)議行政程序而中止侵權(quán)案件的審理。 3. 和解 如律師對(duì)案情的判斷顯示案件的審判結(jié)果將對(duì)被告不利，可以建議被告與原告協(xié)商和解，以盡快解決糾紛。 . 首先，律師可以根據(jù)提出不侵權(quán)抗辯的具體思路和理由來(lái)協(xié)助被告準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)。如被告擬以“不構(gòu)成相同或近似”進(jìn)行不侵權(quán)抗辯，則可以考慮提供針對(duì)公眾的隨機(jī)調(diào)查報(bào)告以佐證對(duì)比商標(biāo)標(biāo)識(shí)不構(gòu)成近似、不構(gòu)成混淆或者原告的商標(biāo)不具備市場(chǎng)知名度。如被告擬援引在先權(quán)利作為不侵權(quán)抗辯，則需準(zhǔn)備大量的證明在先權(quán)利存在的證據(jù)，例如顯示被告最早使用被控侵權(quán)的標(biāo)識(shí)的文書(shū)、宣傳冊(cè)等。 其次，律師可以根據(jù)原告提供的證據(jù)來(lái)協(xié)助準(zhǔn)備被告的相應(yīng)辯駁證據(jù)。例如，如原告以被告的財(cái)務(wù)報(bào)告來(lái)論證被告的獲利，律師可以指導(dǎo)被告提供其收入不僅僅來(lái)自銷(xiāo)售被指控的侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)。 . 其他注意事項(xiàng) 在代理被告應(yīng)訴商標(biāo)侵權(quán)之訴時(shí)，還有下列事項(xiàng)需要律師予以關(guān)注： 1. 針對(duì)臨時(shí)保全措施（臨時(shí)禁令）和財(cái)產(chǎn)保全措施的應(yīng)對(duì)措施。 根據(jù)法律規(guī)定，被告有權(quán)對(duì)人民法院采取的臨時(shí)保全措施（臨時(shí)禁令）和財(cái)產(chǎn)保全措施提出復(fù)議，盡管提出復(fù)議不影響該裁定的執(zhí)行。另外，根據(jù)《民事訴訟法》第95條規(guī)定，被告給以提供擔(dān)保而要求人民法院解除財(cái)產(chǎn)保全。因此，律師可以基于以上規(guī)定建議當(dāng)事人積極提出復(fù)議或提供解除財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保。 2. 申請(qǐng)延期舉證 如律師認(rèn)為被告難以在人民法院規(guī)定的舉證期限準(zhǔn)備全部證據(jù)，可以向受理案件的人民法院提出延期舉證申請(qǐng)。此申請(qǐng)需要充分闡述需要延期舉證的事實(shí)、理由。 . 答辯要點(diǎn) 商標(biāo)訴訟不侵權(quán)答辯要點(diǎn)一般有： 1. 被告使用的標(biāo)識(shí)具有合法來(lái)源； 2. 質(zhì)疑原告的商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性，包括反駁原告商標(biāo)為馳名商標(biāo)，必要時(shí)可以建議客戶(hù)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷(xiāo)原告的注冊(cè)商標(biāo)，但是目前商標(biāo)評(píng)審程序所需時(shí)間較長(zhǎng)。 3. 雙方的標(biāo)識(shí)不相同亦不近似； 4. 雙方的商品或服務(wù)不相同亦不類(lèi)似； 5. 損害不存在、數(shù)額計(jì)算沒(méi)有依據(jù)或者法定賠償不合理等等。 律師可以