【正文】 在舊中國民法學上完全是不成問題且早已明確的概念，在從蘇俄引入新知時，原本是可以防止這種誤解的發(fā)生乃至漫延，但是對歷史的蔑視必須付出代價，而捉弄歷史的人又反過來被歷史所捉弄，以至于到了21世紀，還要寫這樣一篇百無聊賴的文字，實在無趣而可悲。　　對于民法通則第85條的重新闡釋，讓我們看到：“協(xié)定”也好：“民事關(guān)系”也罷，從文義解釋而言，按其正常的意義，無不取向于廣義。而即使我們按照合同狹義論者的要求，將民事關(guān)系限縮解釋為“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，該條中的“變更、終止民事關(guān)系”一語，從邏輯解釋的角度，依然頑固地、執(zhí)拗地取向于較債權(quán)合同更廣的意義。而當?shù)?5條的合同一旦從“狹義合同說”下解放出來，立刻在《民法通則》內(nèi)部，就產(chǎn)生了這樣一種可能：85條的合同為廣義的，84條和106條以下的合同乃是狹義的債權(quán)合同，而72條關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合同也可能理解為物權(quán)合同，與89條中抵押權(quán)設(shè)定合同同屬一類。其后立法的發(fā)展所提出的各種問題，因其皆可藉著廣義合同說，而包容于民法通則第85條以下，從而對廣義合同說起到支持性作用?！　∵@種狀況，與其說是人為地有意識地造成的，不如說是德國法學的概念、規(guī)則、體系，以及有關(guān)它們的知識輸入或重新被發(fā)現(xiàn)以后，由于其概念化、體系化的內(nèi)在邏輯的驅(qū)使，透過概念符號所具有的、象遺傳基因一樣的自我復(fù)制功能，自在地形成的。我并不以為這是我們唯一的選擇，法系的多樣性，即為明證。但是，我也同樣不贊成這樣的做法：當我們選擇了一套概念，卻將構(gòu)成其基礎(chǔ)的內(nèi)在邏輯丟在一邊，或者大卸八塊，任意組裝。如果我們把烤鴨、香蔥、薄餅和甜面醬分而食之，那么，果腹固然不成問題，但我們將對北京烤鴨的滋味一無所知。不排除于此過程中，可能有一種比北京烤鴨更偉大的食品被發(fā)現(xiàn)。但在我們的民法科學尚處于缺乏整體說明能力的情況下，而立法的功利色彩日益突顯、民法典的制訂甚囂塵上的時候，我們的民法科學還可能有這樣的創(chuàng)造力嗎?懷疑之馀，只希望我們的民事立法能夠少點、再少點不必要的錯誤?！　∽⑨專骸　?0 徐開墅前注35引書，10頁—11頁。　　71 見《民法通則(草案)座談會簡報》(六)，1985年2月9日，會議秘書處?！　?2 必須注意的是，修改是相對于1985年12月9日的草案而言的，若是相較于1986年2月的草案修改稿來說，實質(zhì)性修改只是增加了關(guān)于合同概念的規(guī)定和“不得牟利”兩處。禁止高利貸和合同權(quán)義的移轉(zhuǎn)，在草案修改稿中已經(jīng)規(guī)定。另外王漢斌同志的上述說明，在1986年3月12日的《人民日報》的報導(dǎo)中并未提到。筆者依據(jù)的是六屆全國人大常委會第十五次會議文件(四)。　　73 拉倫茨，《法學方法論》，305頁。轉(zhuǎn)引自黃茂榮，《法學方法與現(xiàn)代民法》(增訂三版)， 1993年版，302頁?！　?4 張俊浩前注33引書，568頁。另參見江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2000年版，545頁?！　?5 梁慧星，《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社，1993年版，243頁?！　?6 馬原主編《中國民法教程》，人民法院出版社，1989年，37頁。余能斌、馬俊駒主編《現(xiàn)代民法學》，武漢大學出版社，1995年，49頁?！　?7 參見梅迪庫斯著，邵建東譯，《德國民法總論》，法律出版社，2000年5頁以下?！　?8 Carlos Alberto da Mota Pinto， 《民法總論》，澳門大學法學院法律翻譯辦公室出版，1999年，87頁。　　79 沈宗靈主編《法理學》，北京大學出版社，2000年，491頁?！　?0 尼?格?亞歷山大洛夫，《蘇維埃社會中的法制和法律關(guān)系》，中國人民大學出版社，1958年，74頁、82頁?！　?1 這一點，正如董安生博士指出的：在民事領(lǐng)域，使客觀法實現(xiàn)為法律關(guān)系的過程中，法定主義調(diào)整方式與法律行為調(diào)整方式各自有其適用范圍。董安生，《民事法律行為》，中國人民大學出版社，1994年版，49頁?！　?2 余能斌、馬俊駒前注76引書第775頁持相同意見?！　?3 王澤鑒，《民法總則》(增訂版》，中國政法大學出版社，2001年，261頁。胡長清，《中國民法總論》，商務(wù)印書館，1935年4版，212頁謂：“債權(quán)行為者，發(fā)生債權(quán)法上之效果之法律行為也?！袨閱为毿袨檎摺袨槠跫s者，其契約則稱為債權(quán)契約”。何孝元，《民法概要》，三民書局，1987年，24頁。芮沐，《民法法律行為理論之全部》，自刊，1948年版，90頁謂：“債權(quán)契約即產(chǎn)生、終止、變更債之關(guān)系及債權(quán)之契約”。徐開墅，《民法通則概論》，群眾出版社，1988年，109頁謂：“債權(quán)行為，引起債的關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為”。大陸地區(qū)的著作多數(shù)都持此觀點，如魏振瀛主編《民法》，北京大學出版社與高教出版社，2000年，307頁?！　?4 王伯琦，《民法債編總論》，正中書局，1993年，7頁。曹杰、張正學，《民法總則注釋》，商務(wù)印書館，1937年，162頁。戴修瓚，《民法債編總論》(上冊)，會文堂新書局，1947年新1版，21頁。何孝元，《民法債編總論》，三民書局，1991年，7頁。洪遜欣，《中國民法總則》，自刊，1992年，269頁。施啟揚，《民法總則》，自刊，1996年，200頁。劉得寬，《民法總則》，五南圖書出版公司，1996年，188頁。胡長清，《中國民法債編總論》，商務(wù)印書館，1934年，17頁。詹森林等，《民法概要》，五南圖書出版公司，2001年，85頁。淩相權(quán)、馀能斌，《民法總論》，武漢大學出版社，1986年，160頁。張俊浩，《民法學原理》，中國政法大學出版社，1997年，216頁?！　?5 芮沐前注83引書，378頁。黃立，《民法債編總論》，自刊，1996年，663頁。　　86 王澤鑒，《債編總論》第一卷，4頁謂：“狹義債之關(guān)系者，系指個別之給付關(guān)系而言，自得請求給付之一方當事人言，是為債權(quán)，自負有給付義務(wù)之一方當事人言，則為債務(wù)。廣義債之關(guān)系者，系指包括多數(shù)債權(quán)，債務(wù)(即多數(shù)狹義債之關(guān)系)之概括法律關(guān)系”?！　?7 芮沐前揭書，65頁?！　?8 陳自強《無因債權(quán)契約》，中國政法大學出版社，2002年，299頁?！　?9 陳自強前揭書，300頁。　　90 更有認為債權(quán)之移轉(zhuǎn)可以單獨行為而為者，如債權(quán)遺贈。王伯琦、鄭玉波先生主張之。而史尚寬、胡長清先生則認為債權(quán)之遺贈，僅使繼承人負移轉(zhuǎn)之義務(wù)，債權(quán)之移轉(zhuǎn)，另須繼承人與受讓人成立讓與契約者?！　?1 詳參，卡拉里斯，“債務(wù)合同法的變化”，中外法學，2001年1期。　　92 見林誠二《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社，2000年，65頁?！　?3 芮沐前揭書，91頁以下?！　?4 梅迪庫斯，《德國民法總論》(邵建東譯)，法律版，2000年，167頁—169頁17 / 17