【正文】 在舊中國(guó)民法學(xué)上完全是不成問(wèn)題且早已明確的概念，在從蘇俄引入新知時(shí)，原本是可以防止這種誤解的發(fā)生乃至漫延，但是對(duì)歷史的蔑視必須付出代價(jià)，而捉弄?dú)v史的人又反過(guò)來(lái)被歷史所捉弄，以至于到了21世紀(jì)，還要寫(xiě)這樣一篇百無(wú)聊賴(lài)的文字，實(shí)在無(wú)趣而可悲?！　?duì)于民法通則第85條的重新闡釋?zhuān)屛覀兛吹剑骸皡f(xié)定”也好：“民事關(guān)系”也罷，從文義解釋而言，按其正常的意義，無(wú)不取向于廣義。而即使我們按照合同狹義論者的要求，將民事關(guān)系限縮解釋為“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，該條中的“變更、終止民事關(guān)系”一語(yǔ)，從邏輯解釋的角度，依然頑固地、執(zhí)拗地取向于較債權(quán)合同更廣的意義。而當(dāng)?shù)?5條的合同一旦從“狹義合同說(shuō)”下解放出來(lái)，立刻在《民法通則》內(nèi)部，就產(chǎn)生了這樣一種可能：85條的合同為廣義的，84條和106條以下的合同乃是狹義的債權(quán)合同，而72條關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合同也可能理解為物權(quán)合同，與89條中抵押權(quán)設(shè)定合同同屬一類(lèi)。其后立法的發(fā)展所提出的各種問(wèn)題，因其皆可藉著廣義合同說(shuō)，而包容于民法通則第85條以下，從而對(duì)廣義合同說(shuō)起到支持性作用?！　∵@種狀況，與其說(shuō)是人為地有意識(shí)地造成的，不如說(shuō)是德國(guó)法學(xué)的概念、規(guī)則、體系，以及有關(guān)它們的知識(shí)輸入或重新被發(fā)現(xiàn)以后，由于其概念化、體系化的內(nèi)在邏輯的驅(qū)使，透過(guò)概念符號(hào)所具有的、象遺傳基因一樣的自我復(fù)制功能，自在地形成的。我并不以為這是我們唯一的選擇，法系的多樣性，即為明證。但是，我也同樣不贊成這樣的做法：當(dāng)我們選擇了一套概念，卻將構(gòu)成其基礎(chǔ)的內(nèi)在邏輯丟在一邊，或者大卸八塊，任意組裝。如果我們把烤鴨、香蔥、薄餅和甜面醬分而食之，那么，果腹固然不成問(wèn)題，但我們將對(duì)北京烤鴨的滋味一無(wú)所知。不排除于此過(guò)程中，可能有一種比北京烤鴨更偉大的食品被發(fā)現(xiàn)。但在我們的民法科學(xué)尚處于缺乏整體說(shuō)明能力的情況下，而立法的功利色彩日益突顯、民法典的制訂甚囂塵上的時(shí)候，我們的民法科學(xué)還可能有這樣的創(chuàng)造力嗎?懷疑之馀，只希望我們的民事立法能夠少點(diǎn)、再少點(diǎn)不必要的錯(cuò)誤?！　∽⑨?zhuān)骸　?0 徐開(kāi)墅前注35引書(shū)，10頁(yè)—11頁(yè)。　　71 見(jiàn)《民法通則(草案)座談會(huì)簡(jiǎn)報(bào)》(六)，1985年2月9日，會(huì)議秘書(shū)處。　　72 必須注意的是，修改是相對(duì)于1985年12月9日的草案而言的，若是相較于1986年2月的草案修改稿來(lái)說(shuō)，實(shí)質(zhì)性修改只是增加了關(guān)于合同概念的規(guī)定和“不得牟利”兩處。禁止高利貸和合同權(quán)義的移轉(zhuǎn)，在草案修改稿中已經(jīng)規(guī)定。另外王漢斌同志的上述說(shuō)明，在1986年3月12日的《人民日?qǐng)?bào)》的報(bào)導(dǎo)中并未提到。筆者依據(jù)的是六屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議文件(四)。　　73 拉倫茨，《法學(xué)方法論》，305頁(yè)。轉(zhuǎn)引自黃茂榮，《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(增訂三版)， 1993年版，302頁(yè)。　　74 張俊浩前注33引書(shū)，568頁(yè)。另參見(jiàn)江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，545頁(yè)?！　?5 梁慧星，《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年版，243頁(yè)?！　?6 馬原主編《中國(guó)民法教程》，人民法院出版社，1989年，37頁(yè)。余能斌、馬俊駒主編《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1995年，49頁(yè)?！　?7 參見(jiàn)梅迪庫(kù)斯著，邵建東譯，《德國(guó)民法總論》，法律出版社，2000年5頁(yè)以下?！　?8 Carlos Alberto da Mota Pinto， 《民法總論》，澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院法律翻譯辦公室出版，1999年，87頁(yè)。　　79 沈宗靈主編《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年，491頁(yè)?！　?0 尼?格?亞歷山大洛夫，《蘇維埃社會(huì)中的法制和法律關(guān)系》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1958年，74頁(yè)、82頁(yè)。　　81 這一點(diǎn)，正如董安生博士指出的：在民事領(lǐng)域，使客觀法實(shí)現(xiàn)為法律關(guān)系的過(guò)程中，法定主義調(diào)整方式與法律行為調(diào)整方式各自有其適用范圍。董安生，《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1994年版，49頁(yè)。　　82 余能斌、馬俊駒前注76引書(shū)第775頁(yè)持相同意見(jiàn)?！　?3 王澤鑒，《民法總則》(增訂版》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，261頁(yè)。胡長(zhǎng)清，《中國(guó)民法總論》，商務(wù)印書(shū)館，1935年4版，212頁(yè)謂：“債權(quán)行為者，發(fā)生債權(quán)法上之效果之法律行為也?！袨閱为?dú)行為者……有為契約者，其契約則稱(chēng)為債權(quán)契約”。何孝元，《民法概要》，三民書(shū)局，1987年，24頁(yè)。芮沐，《民法法律行為理論之全部》，自刊，1948年版，90頁(yè)謂：“債權(quán)契約即產(chǎn)生、終止、變更債之關(guān)系及債權(quán)之契約”。徐開(kāi)墅，《民法通則概論》，群眾出版社，1988年，109頁(yè)謂：“債權(quán)行為，引起債的關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為”。大陸地區(qū)的著作多數(shù)都持此觀點(diǎn)，如魏振瀛主編《民法》，北京大學(xué)出版社與高教出版社，2000年，307頁(yè)?！　?4 王伯琦，《民法債編總論》，正中書(shū)局，1993年，7頁(yè)。曹杰、張正學(xué)，《民法總則注釋》，商務(wù)印書(shū)館，1937年，162頁(yè)。戴修瓚，《民法債編總論》(上冊(cè))，會(huì)文堂新書(shū)局，1947年新1版，21頁(yè)。何孝元，《民法債編總論》，三民書(shū)局，1991年，7頁(yè)。洪遜欣，《中國(guó)民法總則》，自刊，1992年，269頁(yè)。施啟揚(yáng)，《民法總則》，自刊，1996年，200頁(yè)。劉得寬，《民法總則》，五南圖書(shū)出版公司，1996年，188頁(yè)。胡長(zhǎng)清，《中國(guó)民法債編總論》，商務(wù)印書(shū)館，1934年，17頁(yè)。詹森林等，《民法概要》，五南圖書(shū)出版公司，2001年，85頁(yè)。淩相權(quán)、馀能斌，《民法總論》，武漢大學(xué)出版社，1986年，160頁(yè)。張俊浩，《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，216頁(yè)?！　?5 芮沐前注83引書(shū)，378頁(yè)。黃立，《民法債編總論》，自刊，1996年，663頁(yè)?！　?6 王澤鑒，《債編總論》第一卷，4頁(yè)謂：“狹義債之關(guān)系者，系指?jìng)€(gè)別之給付關(guān)系而言，自得請(qǐng)求給付之一方當(dāng)事人言，是為債權(quán)，自負(fù)有給付義務(wù)之一方當(dāng)事人言，則為債務(wù)。廣義債之關(guān)系者，系指包括多數(shù)債權(quán)，債務(wù)(即多數(shù)狹義債之關(guān)系)之概括法律關(guān)系”。　　87 芮沐前揭書(shū)，65頁(yè)?！　?8 陳自強(qiáng)《無(wú)因債權(quán)契約》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，299頁(yè)。　　89 陳自強(qiáng)前揭書(shū)，300頁(yè)?！　?0 更有認(rèn)為債權(quán)之移轉(zhuǎn)可以單獨(dú)行為而為者，如債權(quán)遺贈(zèng)。王伯琦、鄭玉波先生主張之。而史尚寬、胡長(zhǎng)清先生則認(rèn)為債權(quán)之遺贈(zèng)，僅使繼承人負(fù)移轉(zhuǎn)之義務(wù)，債權(quán)之移轉(zhuǎn)，另須繼承人與受讓人成立讓與契約者?！　?1 詳參，卡拉里斯，“債務(wù)合同法的變化”，中外法學(xué)，2001年1期。　　92 見(jiàn)林誠(chéng)二《民法理論與問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，65頁(yè)。　　93 芮沐前揭書(shū)，91頁(yè)以下?！　?4 梅迪庫(kù)斯，《德國(guó)民法總論》(邵建東譯)，法律版，2000年，167頁(yè)—169頁(yè)17 / 17