【正文】 入合同。　　在某些類型的交易中，牽涉到一方的重大利益時(shí)，合同各方為加強(qiáng)對自身的保護(hù)，除要求對方在合同中做出陳述外，還要求對方或雙方的律師出具法律意見書，確認(rèn)簽約方有簽約能力、合同的簽訂和履行不違反法律以及其他相關(guān)事項(xiàng)。絕大部分合同的簽署無須這一程序，通常只有重大的投資項(xiàng)目或貸款項(xiàng)目中才會有此要求。因?yàn)樵谶@些項(xiàng)目中，法律行為能力、充分的授權(quán)以及項(xiàng)目的合法性對合同的實(shí)施極為重要。而對絕大部分其他合同而言，雙方或者推定對方有法律行為能力和合法授權(quán)，或者僅依賴對方在合同中做出的陳述與擔(dān)保?！　≡谌饰奶岬剑环疆?dāng)事人除要求對方當(dāng)事人的律師出具法律意見書以外，還會要求對方當(dāng)事人在合同中做出陳述和擔(dān)保，這是因?yàn)樵摲较Ｍ诤贤l(fā)生爭議后，既能夠基于合同對方的陳述與擔(dān)保而索賠，又能向出具錯誤法律意見書的律師事務(wù)所索賠。許多國家的法律規(guī)定，如果律師事務(wù)所出具了錯誤的法律意見書，要向依賴該意見書的當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任。目前，大部分西方國家的做法是，一旦交易出現(xiàn)問題，有些原告會把對方當(dāng)事人的律師事務(wù)所列為共同被告，因?yàn)橥ǔ＿@種大型律師事務(wù)所擁有非常龐大的資產(chǎn)，同時(shí)還會上執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)，因此通過向律師事務(wù)所或保險(xiǎn)公司索賠能更好地實(shí)現(xiàn)原告的訴訟請求?！　≡谥袊?，向律師事務(wù)所請求賠償全部損失的情況雖然不多，但已出現(xiàn)了一些案例。隨著中國律師業(yè)的發(fā)展，律師事務(wù)所的財(cái)力也在增強(qiáng)，當(dāng)事人將律師事務(wù)所列為被告的可能性也在增加。因而律師在提供法律服務(wù)時(shí)一定要嚴(yán)格遵循風(fēng)險(xiǎn)防范原則，避免一時(shí)疏忽而導(dǎo)致整個(gè)律師事務(wù)所承擔(dān)高額的賠償責(zé)任。　　接下來我們探討陳述和擔(dān)保與項(xiàng)目流程及其他合同條款之間的關(guān)系。首先，在合同簽訂前要進(jìn)行審慎性調(diào)查。雙方交換有關(guān)的法律文件，由對方的律師審閱。但就與項(xiàng)目合同相關(guān)的信息而言，不管律師審閱多少文件，總是會有一些信息未反映。因此，審慎性調(diào)查中留下的漏洞通常要通過陳述和擔(dān)保來填補(bǔ)。其次，我們應(yīng)當(dāng)掌握陳述和擔(dān)保條款與先決條件之間的關(guān)系。如果在審慎性調(diào)查過程中，律師發(fā)現(xiàn)有一些重要的文件對方未能提供或者就某一相關(guān)合同雙方尚未達(dá)成一致，同時(shí)雙方當(dāng)事人又希望盡快簽訂項(xiàng)目主合同，律師就可以把將來提交這些文件或簽署相關(guān)合同作為項(xiàng)目合同生效的先決條件。在設(shè)定先決條件這個(gè)過程中可能遺留的空隙則需要通過陳述和擔(dān)保條款來加以彌補(bǔ)?！　”ＷC條款與陳述和擔(dān)保條款之間有一定的對應(yīng)關(guān)系，保證是相關(guān)的陳述和擔(dān)保的一種延伸。陳述和擔(dān)保是針對過去和現(xiàn)在的情況做出的，而保證通常是對將來要實(shí)施的行為而做出的。陳述和擔(dān)保類似于打照片，顯示過去和現(xiàn)在的情形；而保證則相當(dāng)于放一段電影，顯示保證人從現(xiàn)在開始到將來某一時(shí)段為止需要實(shí)施的作為或不作為?！　徤餍哉{(diào)查、陳述和擔(dān)保、保證和先決條件互動關(guān)系示例：　　審慎調(diào)查：　　審慎調(diào)查表明：　　1．營業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行年檢　　2．有尚未還清的銀行貸款　　3. 有第三方向其提出指控　　先決條件：　　可在合同中將以下事項(xiàng)作為先決條件：　　1．營業(yè)執(zhí)照通過年檢　　　　3. 指控被取消　　陳述和擔(dān)保：　　合同中可包含以下陳述和擔(dān)保條款：　　1．營業(yè)執(zhí)照未按期年檢對本項(xiàng)目并無負(fù)面影響（附加正式法律意見書？）　　2. 不存在其他債務(wù)　　3. 不存在其他指控　　保證：　　對方保證承擔(dān)以下義務(wù)：　　1．確保公司合法存續(xù)　　2. 不招致新的債務(wù)　　3. 遵循有關(guān)法律并且履行相關(guān)合同義務(wù)；如果發(fā)生新的指控及時(shí)通知　　在上圖示例中，律師發(fā)現(xiàn)的第一個(gè)問題是：對方的營業(yè)執(zhí)照沒有進(jìn)行年檢。因此，律師首先要判斷營業(yè)執(zhí)照未年檢的原因及其對整個(gè)項(xiàng)目的影響，要搞清是因?yàn)槌绦蛏系氖韬鲞€是因?yàn)閷Ψ酱_實(shí)存在某些重大的違規(guī)行為而導(dǎo)致沒有通過年檢。如果律師判斷營業(yè)執(zhí)照沒有進(jìn)行年檢只是一個(gè)程序的問題，對方只要補(bǔ)充申請就可以通過，那么就可以簽訂合同，同時(shí)把對方將通過年檢的營業(yè)執(zhí)照提交己方作為合同生效的先決條件。在絕大多數(shù)情況下，設(shè)立該先決條件對當(dāng)事人有一定的保護(hù)作用?！　∽鳛閷Ξ?dāng)事人的進(jìn)一步保護(hù)，律師可以要求對方做出陳述和擔(dān)保，即營業(yè)執(zhí)照沒有進(jìn)行年檢對己方當(dāng)事人或者整個(gè)項(xiàng)目不會有實(shí)質(zhì)性的負(fù)面影響。如果涉及重大的項(xiàng)目，可能還要考慮讓對方的律師出具一份法律意見書，確認(rèn)其當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照沒有年檢對當(dāng)事人的履約能力沒有實(shí)質(zhì)性的影響。最后，還可要求對方做出保證，在合同期限內(nèi)確保公司的合法存續(xù)，及時(shí)辦理年檢?！　∩鲜鏊捻?xiàng)嚴(yán)格和完備的保障措施并非在每個(gè)項(xiàng)目中都必需，律師應(yīng)根據(jù)交易的性質(zhì)來確定采取哪些保障措施。如果是一次性的金額較低的交易，則不必花太多時(shí)間；但如果是一個(gè)建立雙方長期關(guān)系的涉及金額較大的合同，例如銀行給企業(yè)提供貸款，就需要非常慎重。在貸款合同中，通過設(shè)置一些保障機(jī)制，銀行可以達(dá)到兩個(gè)目的：（1）要求借款方保證其合法存續(xù)、合法營業(yè)，確保其具有償還貸款的能力；（2）如果發(fā)現(xiàn)借款方未能確保公司合法存續(xù)，銀行根據(jù)合同的規(guī)定就可不再繼續(xù)發(fā)放貸款，同時(shí)采取其他補(bǔ)救措施。　　在圖中提到的案例中，律師遇到的第二個(gè)問題是：在審閱對方提供的法律文件和合同時(shí)，律師發(fā)現(xiàn)對方有很大一筆銀行貸款尚未還清，而這筆貸款及時(shí)清償對整個(gè)項(xiàng)目能否成功實(shí)施有實(shí)質(zhì)性影響。此時(shí)，可以在合同中增加相關(guān)保證條款，要求對方先還清這筆貸款，并把銀行出具的還款證明作為合同生效或者己方當(dāng)事人履行其義務(wù)的先決條件。由于所設(shè)定的先決條件規(guī)定由銀行而不是對方或其他第三方來出具確認(rèn)函，這樣就能加強(qiáng)對己方當(dāng)事人的保護(hù)程度。但是，律師無法通過審慎性調(diào)查完全確定對方是否有其他債務(wù)，所以應(yīng)該要求對方做出下述陳述和擔(dān)保：除已經(jīng)披露的債務(wù)以外，不存在其他的債務(wù)；同時(shí)還可要求對方保證不會在將來導(dǎo)致新的債務(wù)?！　≡趫D中提到的案例中，第三個(gè)問題是有關(guān)對方所涉及的訴訟爭議。律師在審慎性調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)第三方債權(quán)人向?qū)Ψ教岢隽烁哳~的索賠訴訟。如果律師判斷該訴訟一旦原告勝訴對項(xiàng)目實(shí)施有重大的負(fù)面影響，但當(dāng)事人仍決定簽署合同，則可以將了結(jié)該訴訟作為己方當(dāng)事人履行義務(wù)的一個(gè)先決條件，并且要求訴訟了結(jié)的證明必須由提出訴訟的一方或法庭出具。與此相關(guān)的陳述和擔(dān)保條款應(yīng)確保除了所披露的訴訟之外不存在針對對方的其他訴訟。對方同時(shí)保證將遵守有關(guān)法律和合同項(xiàng)下的義務(wù)，在將來發(fā)生新的訴訟時(shí)及時(shí)通知己方。　　上圖中第二例和第三例都是有關(guān)債務(wù)的問題，其中第二例為欠銀行的債務(wù)，第三例為欠第三人的債務(wù)。就這兩種不同的債務(wù)，合同中的先決條件與陳述和擔(dān)?；绢愃?，但保證的性質(zhì)則因?yàn)閮蓚€(gè)債務(wù)性質(zhì)的不同而不同。第二例的保證事項(xiàng)是不招致新的債務(wù)。這是因?yàn)閷Ψ绞欠裾兄滦碌膫鶆?wù)在其自主控制范圍內(nèi)。如果要招致新的債務(wù)，對方須采取主動的行動，如向第三方借款。而在第三例中，第三方是否向?qū)Ψ教岢鲈V訟無法由對方自己控制，因此為其設(shè)立的相應(yīng)保證條款有兩項(xiàng)，第一是必須遵循有關(guān)法律和履行相關(guān)的合同義務(wù)。但是即使對方履行了這一保證，仍然存在第三方向其提出指控的可能。由于這點(diǎn)無法由對方所控制，所以為其設(shè)立的第二項(xiàng)有關(guān)通知的保證義務(wù)目的在于發(fā)生新訴訟時(shí)己方當(dāng)事人能夠及時(shí)了解?！　≡谄鸩菹葲Q條件、陳述和擔(dān)保、保證條款時(shí)，也應(yīng)該適用此前向大家介紹的一些起草合同的基本原則。如果要求一方實(shí)施一個(gè)行為，就應(yīng)對該行為的具體實(shí)施方法、實(shí)施期限以及未實(shí)施該行為的相關(guān)責(zé)任等作出明確的規(guī)定。合同起草詳解之八：通用條款20080717合同起草詳解之八：通用條款　　許多律師不注意檢查通用條款，并假定它們不會有所更改。然而事實(shí)并不總是如此。這些通用條款的性質(zhì)可能在每項(xiàng)交易中都差不多，但是具體的條款必須加以修改，以反映特定的交易情況。律師需要閱讀每項(xiàng)通用條款規(guī)定中的每個(gè)詞語，以保證它們在特定的交易中能很好地為你的客戶服務(wù)。我們在下文中列出了一些常見通用條款的起草要點(diǎn)。　　一、轉(zhuǎn)讓條款　　如果沒有轉(zhuǎn)讓條款，當(dāng)事人通?？梢赞D(zhuǎn)讓權(quán)利但不得移轉(zhuǎn)義務(wù)　 轉(zhuǎn)讓條款的標(biāo)準(zhǔn)形式：“未經(jīng)對方書面同意，任何一方均不得轉(zhuǎn)讓此合同”　 常用的變通版本之一：客戶可以在向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出通知后將合同項(xiàng)下義務(wù)移轉(zhuǎn)給其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)　 常用的變通版本之二：客戶可以將合同項(xiàng)下接受付款的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給融資方　　對轉(zhuǎn)讓條款有幾種可能的處理辦法。常見的處理辦法之一是在合同中不作明確的規(guī)定，而是按照合同法的有關(guān)規(guī)定操作。當(dāng)事人通?？梢赞D(zhuǎn)讓合同項(xiàng)下的權(quán)利，但是如果沒有經(jīng)過對方事先的書面認(rèn)可則不得轉(zhuǎn)移合同項(xiàng)下的義務(wù)。第二種處理辦法是在合同條款中，規(guī)定未經(jīng)對方書面同意，任何一方均不得轉(zhuǎn)讓合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。這實(shí)際上比合同法的有關(guān)規(guī)定更為嚴(yán)格。律師在審閱對方提供的合同條款或在根據(jù)范本起草合同時(shí)，應(yīng)該考慮在合同中加入合同轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過對方書面同意的條款，對當(dāng)事人是否更為有利。通常大陸法系國家（中國接近于大陸法系）的合同法條文較為細(xì)致，所以當(dāng)事人在簽訂合同的過程中所涉及的許多事項(xiàng)，在合同法中已經(jīng)有了相應(yīng)的規(guī)定。如果當(dāng)事人希望按照合同法的相關(guān)條款執(zhí)行，就沒有必要將這些條款內(nèi)容重復(fù)寫入合同；只有在當(dāng)事人要對合同法的條文進(jìn)行變更時(shí)，才有必要將有關(guān)事項(xiàng)在合同中明確規(guī)定。因此在某些情況下，如果在合同中沒有轉(zhuǎn)讓條款，而導(dǎo)致直接適用合同法中對權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可能對己方客戶更為有利。　　轉(zhuǎn)讓條款有一些變通版本，例如，律師在為客戶起草合同轉(zhuǎn)讓條款時(shí)，可以允許客戶在向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出通知后，將合同項(xiàng)下的某些義務(wù)轉(zhuǎn)移給其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)。在這種情況下，有時(shí)對方可能要求己方當(dāng)事人列明具體的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)。當(dāng)己方客戶是企業(yè)集團(tuán)中的一個(gè)企業(yè)的時(shí)候，確定可以將其合同項(xiàng)下義務(wù)移轉(zhuǎn)給其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)很重要，因?yàn)楹贤暮炇鸱娇赡懿皇菍?shí)際履行義務(wù)的一方?！　∵€有另外一種變通版本，如賣方希望以應(yīng)收賬款向銀行貼現(xiàn)獲得融資，銀行就會要求賣方將應(yīng)收賬款項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給銀行。如果律師在合同中作出相應(yīng)規(guī)定，會對客戶今后的貼現(xiàn)融資有利?！　《⒎职鼦l款　　如果沒有分包條款，通常義務(wù)人可以分包合同項(xiàng)下的義務(wù)（法律有一些例外規(guī)定）　　分包條款的標(biāo)準(zhǔn)形式：“未經(jīng)對方事先書面同意，任何一方不得分包合同項(xiàng)下義務(wù)。”　　分包條款常用的變通版本：“一方可以分包合同項(xiàng)下義務(wù)但是義務(wù)人仍然需對分包人全面履行此項(xiàng)義務(wù)負(fù)責(zé)?！薄　∮嘘P(guān)保密的考慮——是否允許義務(wù)人將對方的保密資料披露給分包商？　　如果在合同中沒有分包條款，根據(jù)合同法，除法律規(guī)定的情形，任何一方當(dāng)事人都不可以將其某些合同義務(wù)分包給第三方。所以在適當(dāng)?shù)那闆r下，合同中需要包含分包條款。常見的一種分包條款規(guī)定任何一方將合同義務(wù)進(jìn)行分包時(shí)必須得到對方的書面同意。作為變通版本，義務(wù)人可以分包其合同項(xiàng)下的義務(wù)，但前提是該義務(wù)人必須和分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，分包人的違約即構(gòu)成該義務(wù)人的違約。實(shí)踐中具體采用的版本取決于律師對當(dāng)事人相關(guān)情況的考慮。有時(shí)允許對方分包，但必須分包給經(jīng)己方認(rèn)可的分包商；而有時(shí)在對方資信良好的情況下，允許對方選擇任何分包商，前提是對方承擔(dān)連帶責(zé)任。但是在實(shí)施這一安排時(shí)，律師不能僅僅考慮到第一步，還要考慮第二步和第三步。如果當(dāng)事人同意對方將其合同項(xiàng)下的義務(wù)分包給第三方，那么律師還應(yīng)該想到，由于己方的當(dāng)事人和對方有合同關(guān)系，因此對方負(fù)有合同上的保密義務(wù)，但如果對方把己方當(dāng)事人的一些保密資料披露給其分包商，就可能產(chǎn)生當(dāng)事人的保密資料失控的風(fēng)險(xiǎn)，所以律師也應(yīng)在合同中就保密資料向分包商批露后的保密義務(wù)情況作出規(guī)定?！　∪?、不可抗力條款　　不可抗力：　　“不可杭力”：超出一方控制范圍之外的事件　　因不可抗力導(dǎo)致的履約延期可以免責(zé)（相關(guān)義務(wù)的履行期限中止）　　對不可抗力的表述.（1）列明一系列不可抗力事件；（2）一般性描述；或者 （3）一般性描述后，列舉一系列不可抗力事件　　如果不可杭力事件持續(xù)X日，則一方有權(quán)終止合同　　大部分讀者對該條款多有接觸，這里不做贅述。在此僅指出：針對不可抗力范圍和出現(xiàn)不可抗力以后雙方應(yīng)采取的行動，最好予以詳細(xì)規(guī)定。圖例中對不可抗力的表述列出了三種常見的方式，雖然都有可能在合同中采用，但是要考慮合同所適用的法律是否對不可抗力有特殊規(guī)定?！　∪缜八?，律師要考慮不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人所能采取的有效的補(bǔ)救措施。當(dāng)不可抗力發(fā)生后，受不可抗力影響的一方無須承擔(dān)違約責(zé)任，因此律師需要考慮在這種情況下應(yīng)采取的步驟，如將合同義務(wù)的履行延期，或任何一方均有權(quán)終止合同等?！　∷摹⒈Ｃ軛l款　　保密條款：　　范圍：　　與交易或項(xiàng)目相關(guān)的資料　　這些資料不屬于進(jìn)入公有領(lǐng)域的信息　　資料上標(biāo)明或者提供資料一方指明為保密資料　　標(biāo)準(zhǔn)例外情形：　　某一資料并非由于受方的違約行為而進(jìn)入公有領(lǐng)域　　受方獨(dú)立開發(fā)的資料　　從未違反保密義務(wù)的第三方獲得的資料　　保密期限：　　合同存續(xù)期間另加10年？　　對保密資料的管理:　　僅在確有知悉必要的情況下披露　　背對背保密協(xié)議　　交還或銷毀　　起草保密條款時(shí)，首先要設(shè)定對雙方當(dāng)事人交換的信息是否屬于保密信息做出判斷的標(biāo)準(zhǔn)。律師應(yīng)從己方當(dāng)事人所處地位的角度予以考慮。一方面要盡量保護(hù)己方當(dāng)事人在交易過程中向?qū)Ψ脚兜谋Ｃ苄畔?；另一方面，考慮到另一方的保密信息，律師也不應(yīng)將保護(hù)措施設(shè)計(jì)得過分復(fù)雜，以至于自己的客戶也無法實(shí)施。同樣，律師應(yīng)該確保自己的客戶不接受對方過于苛刻的保密要求，不能將傳達(dá)或交換的任何信息都?xì)w人保密信息?！　×硗?，例外情形還可能包括以下：（1）一方為遵循法院發(fā)出的命令而向法院披露的信息；（2）披露方應(yīng)法律的強(qiáng)制性規(guī)定向政府行政主管部門提供的信息；（3）上市公司應(yīng)證券交易所對其信息披露的強(qiáng)制性規(guī)定而公開披露的信息。此時(shí)，擁有保密信息的一方可要求對方承諾，一旦發(fā)生上述三種情形之一，對方應(yīng)迅速通知己方并協(xié)助采取有效措施，以滿足有關(guān)披露要求，同時(shí)確保不會導(dǎo)致保密信息披露范圍不必要地?cái)U(kuò)大或者保密信息泄露給無關(guān)的第三方?！　”Ｃ苜Y料的保密期限通常是合同的存續(xù)期間另加一段時(shí)間（因保密資料的性質(zhì)而定，可以是合同終止后一、三、五或者十年）。保密資料的管理程序也十分重要。通常對接觸保密資料的人員，應(yīng)限于因?qū)嵤┖贤?xiàng)目而確有必要接觸保密資料的人員，他們所接觸的保密資料應(yīng)限定在一定范圍之內(nèi)。實(shí)施合同項(xiàng)目時(shí)，經(jīng)過擁有保密資料一方的許可，對方也可以向第三方披露保密信息，但應(yīng)與第三方簽訂背對背的保密協(xié)議，其保密的嚴(yán)格程度應(yīng)與原合同雙方的保密協(xié)議的嚴(yán)格程度相一致。另外，對在合同項(xiàng)目完成或雙方合同關(guān)