【正文】 11．外商投資企業(yè)改制為股份有限公司并上市應(yīng)注意哪些事項？ 根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）、《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》（外經(jīng)貿(mào)資發(fā)[2001]538號）的規(guī)定，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司應(yīng)特別注意以下事項：（1）外商投資企業(yè)設(shè)立股份有限公司需滿足如下要求：①以發(fā)起方式設(shè)立外商投資股份有限公司，必須有五個發(fā)起人，注冊資本最低限額為人民幣3千萬元，其中外國股東購買并持有的股份不低于公司注冊資本的25％。在股份公司設(shè)立批準(zhǔn)證書簽發(fā)之日起90日內(nèi)，發(fā)起人應(yīng)一次繳足其認(rèn)購的股份。②已設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等外商投資企業(yè)，如果有最近連續(xù)3年的盈利記錄，可申請變更為外商投資股份有限公司。③已設(shè)立的國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)，如果營業(yè)時間超過5年、有最近連續(xù)3年的盈利記錄，也可申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。④已設(shè)立的股份有限公司，可通過增資擴(kuò)股、轉(zhuǎn)股、發(fā)行境內(nèi)上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限公司。⑤原境內(nèi)公司中國自然人在原公司作為股東一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)立外商投資企業(yè)的中方投資者。暫不允許境內(nèi)中國自然人以新設(shè)和收購方式與外商成立外商投資企業(yè)。⑥報商務(wù)部審批。（2）外商投資股份有限公司公開發(fā)行上市，除需符合《公司法》、《證券法》的要求外，還需滿足如下要求：①應(yīng)符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策，公司經(jīng)營范圍符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》等的要求。②申請上市前三年均已通過外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢。③上市發(fā)行股票后，外資股占總股本的比例不低于10%。④按規(guī)定需由中方控股（包括相對控股）或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定的外商投資股份有限公司，上市后應(yīng)按有關(guān)規(guī)定的要求繼續(xù)保持中方控股地位或持股比例。⑤符合股票發(fā)行上市有關(guān)法規(guī)要求的其他條件。（3）外商投資股份有限公司為公開發(fā)行股票而編制招股說明書時，除應(yīng)遵循中國證監(jiān)會有關(guān)招股說明書內(nèi)容與格式準(zhǔn)則的一般規(guī)定外，還應(yīng)遵循公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號《外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》的要求。（4）外商投資股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市，除向中國證監(jiān)會提交規(guī)定的材料外，還應(yīng)提供通過聯(lián)合年檢的外商投資股份有限公司的批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照；發(fā)行完成后，應(yīng)到外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)商務(wù)部）辦理法律文件變更手續(xù)。根據(jù)我們的理解，前述有關(guān)外商投資股份有限公司設(shè)立的有些規(guī)定（如五個發(fā)起人的要求等）要根據(jù)《公司法》進(jìn)行調(diào)整。12．什么是發(fā)起人？發(fā)起人和股東有什么區(qū)別？誰可以作為股份有限公司發(fā)起人？ 發(fā)起人是以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司在設(shè)立時的股東，或者是以募集設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起股東。發(fā)起人享有股東的權(quán)利并承擔(dān)股東的義務(wù)，同時還須承擔(dān)發(fā)起人的義務(wù)。受讓發(fā)起人持有的股份的股東不是發(fā)起人。根據(jù)《民法通則》、《公司法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，是否能夠作為股份有限公司的發(fā)起人主要分下列情形：（1）能獨立地承擔(dān)民事責(zé)任的自然人可以作為發(fā)起人。（2）企業(yè)法人可以作為發(fā)起人。（3）除法律法規(guī)禁止其從事投資和經(jīng)營活動之外，機(jī)關(guān)法人、社會團(tuán)體法人和事業(yè)單位法人可以作為發(fā)起人。（4）出資額已繳足、已經(jīng)完成原審批項目、已經(jīng)開始繳納企業(yè)所得稅的外商投資企業(yè)可以作為發(fā)起人。（5）具備法人條件并經(jīng)依法登記為法人的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（或代行集體經(jīng)濟(jì)管理職能的村民委員會）、具有投資能力的城市居民委員會具有發(fā)起設(shè)立股份有限公司的資格。（6）會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)不能作為其他行業(yè)股份有限公司的發(fā)起人。（7）工會不能作為發(fā)起人。13．發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)有哪些？ 根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，股份有限公司發(fā)起人享有一定的權(quán)利，也需承擔(dān)一定的義務(wù)。股份有限公司發(fā)起人具有以下權(quán)利：（1）參加公司籌委會；（2）推薦公司董事會候選人；（3）起草公司章程；（4）公司成立后，享受公司股東的權(quán)利；（5）公司不能成立時，在承擔(dān)相應(yīng)費用的基礎(chǔ)上，可以收回投資款項和財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。股份有限公司發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：（1）承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。（2）股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。（3）公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任。（4）公司不能成立時，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。（5）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。（6）法律、行政法規(guī)及公司章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。14．公司引進(jìn)新的投資者應(yīng)注意什么問題？ 有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司前，由于資本規(guī)?；蚬蓶|人數(shù)達(dá)不到股份公司的基本條件，或者在上市前急需籌集部分資金以及出于改善公司治理結(jié)構(gòu)的需要等原因，需要引進(jìn)新的投資者。公司引進(jìn)新的投資者應(yīng)注意以下問題：（1）不影響公司連續(xù)計算經(jīng)營時間（業(yè)績）。如不發(fā)生主營業(yè)務(wù)的重大變化，董事、高級管理人員不發(fā)生重大變化，實際控制人不發(fā)生變更等。（2）有利于公司業(yè)務(wù)的開展和市場拓展，對公司業(yè)務(wù)和生產(chǎn)經(jīng)營能產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)。（3）籌集的資金規(guī)模適當(dāng)。15．國有資產(chǎn)折股應(yīng)符合什么要求？根據(jù)《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》等規(guī)定，國有資產(chǎn)折股應(yīng)當(dāng)符合以下基本要求：（1）國有資產(chǎn)作價入股必須進(jìn)行資產(chǎn)評估。國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)，依照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行資產(chǎn)評估。評估報告經(jīng)核準(zhǔn)或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)。（2）國有資產(chǎn)作價入股時，企業(yè)應(yīng)當(dāng)以經(jīng)核準(zhǔn)或備案的資產(chǎn)評估結(jié)果為作價參考依據(jù)；當(dāng)交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得原經(jīng)濟(jì)行為批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)同意后方可繼續(xù)交易。（3）國有資產(chǎn)嚴(yán)禁低估作價折股。一般應(yīng)以評估確認(rèn)后的凈資產(chǎn)折為國有股的股本。如不全部折股，則折股方案須與募股方案和預(yù)計發(fā)行價格一并考慮，但折股比率（國有股股本/發(fā)行前國有凈資產(chǎn)）不得低于65%。16．國有股權(quán)界定應(yīng)當(dāng)符合什么要求？企業(yè)改制設(shè)立股份公司涉及到國有股權(quán)界定時，應(yīng)當(dāng)符合以下要求：（1）要按國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行股權(quán)界定。股權(quán)界定分為改組設(shè)立和新設(shè)成立兩種情況。改組設(shè)立時：①有權(quán)代表國家投資的機(jī)構(gòu)或部門直接設(shè)立的國有企業(yè)以其全部資產(chǎn)改建為股份公司的，原企業(yè)應(yīng)予撤銷，原企業(yè)的國家凈資產(chǎn)折成的股份界定為國家股。②有權(quán)代表國家投資的機(jī)構(gòu)或部門直接設(shè)立的國有企業(yè)以其部分資產(chǎn)（連同部分負(fù)債）改建為股份公司的，如進(jìn)入股份公司的凈資產(chǎn)（指評估前凈資產(chǎn)，下同）累計高于原國有企業(yè)凈資產(chǎn)50%（含50%），或主營生產(chǎn)部分全部或大部分資產(chǎn)進(jìn)入股份制企業(yè)，其凈資產(chǎn)折成的股份界定為國家股；進(jìn)入股份公司的凈資產(chǎn)低于50%（不含50%），其凈資產(chǎn)折成的股份界定為國有法人股。國家另有規(guī)定的從其規(guī)定。③國有法人單位（行業(yè)性總公司和具有政府行政管理職能的公司除外）所擁有的企業(yè)，包括產(chǎn)權(quán)關(guān)系經(jīng)過界定和確認(rèn)的國有企業(yè)（集團(tuán)公司）的全資子企業(yè)（全資子公司）和控股子企業(yè)（控股子公司）及其下屬企業(yè)，以全部或部分資產(chǎn)改建為股份公司，進(jìn)入股份公司的凈資產(chǎn)折成的股份界定為國有法人股。新設(shè)成立時：①國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或部門直接向新設(shè)立的股份公司投資形成的股份界定為國家股。②國有企業(yè)（行業(yè)性總公司和具有政府行政管理職能的公司除外）或國有企業(yè)（集團(tuán)公司）的全資子企業(yè)（全資子公司）和控股子企業(yè)（控股子公司）以其依法占用的法人資產(chǎn)直接向新設(shè)立的股份公司投資入股形成的股份界定為國有法人股。（2）要依據(jù)國有股權(quán)的管理權(quán)限履行審核批準(zhǔn)程序。按照“國家所有、分級管理”的原則，地方股東單位的國有股權(quán)管理事宜一般由省級（含計劃單列市，下同）財政部門審核批準(zhǔn)；國務(wù)院有關(guān)部門或中央管理企業(yè)的國有股權(quán)管理事宜由財政部審核批準(zhǔn)，但發(fā)行外資股（B股、H股等），國有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)、質(zhì)押擔(dān)保等變動（或者或有變動）的有關(guān)國有股權(quán)管理事宜，須報財政部審核批準(zhǔn)。（3）要取得關(guān)于企業(yè)設(shè)立時國有股權(quán)（包括國家股及國有法人股）的設(shè)置文件。財政部、省級財政或國資部門出具的關(guān)于公司國有股權(quán)設(shè)置的批復(fù)文件是企業(yè)提交公開發(fā)行股票申請文件的必備文件。該設(shè)置文件中需要明確國有股的界定及設(shè)置，包括股東名稱、持股數(shù)量、占總股本的比例、股權(quán)性質(zhì)等。17．國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給個人應(yīng)當(dāng)注意什么問題？涉及到國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給個人時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：（1）國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格是否公允、合理。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》等規(guī)定做好國有資產(chǎn)評估確認(rèn)手續(xù)，保證國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格的公允、合理。（2）國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為是否按國有資產(chǎn)管理權(quán)限履行有權(quán)部門批準(zhǔn)程序。（3）收購國有資產(chǎn)的價款來源是否合法、合規(guī)，其轉(zhuǎn)讓款項是否按合同約定及時、足額履行支付手續(xù)。（4）企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人時，可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式，但應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行。同時，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓時，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2005]78號）》的要求，履行相應(yīng)的審計、清產(chǎn)核資、公開掛牌交易等程序。18．集體資產(chǎn)量化或獎勵給個人應(yīng)注意什么問題？目前，國家法律、法規(guī)和政策沒有明確規(guī)定企業(yè)改制設(shè)立時集體資產(chǎn)量化或獎勵給個人如何處理。在實踐中，企業(yè)提交發(fā)行申請時監(jiān)管部門會關(guān)注以下問題：（1）企業(yè)改制設(shè)立時一般會取得當(dāng)?shù)卣块T關(guān)于集體資產(chǎn)量化或獎勵到個人的批準(zhǔn)文件，企業(yè)在申請公開發(fā)行時應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步取得當(dāng)?shù)厥〖壢嗣裾鼍叩拇_認(rèn)文件。（2）企業(yè)在提交公開發(fā)行申請時應(yīng)當(dāng)由律師出具法律文件，對集體企業(yè)資產(chǎn)量化到個人行為發(fā)表法律意見。例如，企業(yè)在集體資產(chǎn)量化或獎勵到個人時股份轉(zhuǎn)讓、股份分紅行為是否按規(guī)定履行代扣代繳個人所得稅義務(wù)。19．發(fā)起人出資有哪些方式？根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”。因此，發(fā)起人可以以貨幣資產(chǎn)、實物資產(chǎn)、無形資產(chǎn)及債權(quán)、股權(quán)等方式出資。其中，實物資產(chǎn)指公司生產(chǎn)經(jīng)營所需的物品，包括房產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備、辦公設(shè)備、交通工具、原材料等；無形資產(chǎn)主要指企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需的土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等。 20．發(fā)起人以實物資產(chǎn)出資應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？發(fā)起人以實物資產(chǎn)出資時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：（1）以實物折價入股的，其出資應(yīng)當(dāng)是能用于該公司生產(chǎn)經(jīng)營的物品，包括交通工具、辦公用房、辦公用品、生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備、原材料及產(chǎn)品等。同時，用于出資的實物資產(chǎn)不得設(shè)定擔(dān)保。（2）實物資產(chǎn)必須進(jìn)行資產(chǎn)評估，并作價折股。（3）實物資產(chǎn)必須辦理辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。21．發(fā)起人以股權(quán)出資應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？（1）發(fā)起人可以以其持有的股權(quán)出資設(shè)立公司，但用以出資的股權(quán)應(yīng)不存在爭議及潛在糾紛。（2）發(fā)起人用以出資的股權(quán)應(yīng)當(dāng)是其能夠控制、且作為出資的股權(quán)所對應(yīng)企業(yè)的業(yè)務(wù)應(yīng)與所組建公司的業(yè)務(wù)基本一致。（3）發(fā)起人以股權(quán)出資的繳付，應(yīng)當(dāng)以股權(quán)所在企業(yè)辦理工商變更登記為標(biāo)志。（4）發(fā)起人以其他有限責(zé)任公司的股權(quán)作為出資，同時需要遵守公司法及其有限責(zé)任公司章程中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，如是否需要全體股東過半數(shù)同意，且以其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)為前提。22．發(fā)起人是否能夠以債權(quán)方式出資？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋〔2003〕1號）》規(guī)定，在以下兩種情況下認(rèn)定債權(quán)出資有效：（1）債權(quán)人與債務(wù)人自愿達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效。因此，在一般情況下發(fā)起人不得單純以其對第三人的債權(quán)出資，即發(fā)起人不得以對擬設(shè)立公司以外的債權(quán)出資。（2）政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，按照國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)定處理。根據(jù)《企業(yè)公司制改建有關(guān)國有資本管理與財務(wù)處理的暫行規(guī)定》（財企[2002]313號）的規(guī)定，國有企業(yè)實行公司制改建時，經(jīng)批準(zhǔn)或者與債權(quán)人協(xié)商，可以實施債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，并按以下規(guī)定處理：①經(jīng)國家批準(zhǔn)的各金融資產(chǎn)管理公司持有的債權(quán)，可以實行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，原企業(yè)相應(yīng)的債務(wù)轉(zhuǎn)為金融資產(chǎn)管理公司的股權(quán)，企業(yè)相應(yīng)增加實收資本或者資本公積。經(jīng)銀行以外的其他債權(quán)人協(xié)商同意，可以按照有關(guān)協(xié)議和公司章程將其債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，企業(yè)相應(yīng)增加實收資本或者資本公積。②改建企業(yè)經(jīng)過充分協(xié)商，債權(quán)人同意給予全部豁免或者部分豁免的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)作資本公積。23．發(fā)起人以無形資產(chǎn)出資應(yīng)注意哪些問題？根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》及中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，以無形資產(chǎn)出資時應(yīng)當(dāng)注意以下問題：（1）無形資產(chǎn)出資不得超過一定比例。公司設(shè)立時，貨幣出資金額不得低于注冊資本的百分之三十，即無形資產(chǎn)不得超過注冊資本的百分之七十。公司在申請發(fā)行上市時，最近一期末無形資產(chǎn)（扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等后）占凈資產(chǎn)的比例不高于20％。（2）無形資產(chǎn)出資形式有一定限制。即無形資產(chǎn)必須符合可以用貨幣估價和可以依法轉(zhuǎn)讓的要求，股東不得以信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)等作價出資。（3）涉及到以非專利技術(shù)出資的，應(yīng)以法定方式向公司交付該技術(shù)以及公司在使用該技術(shù)上有無存在障礙。（4）涉及到以專利權(quán)和計算機(jī)軟件著作權(quán)出資的，應(yīng)注意其剩余保護(hù)年限及是否許可第三人使用的情況、對公司經(jīng)營的影響。24．公司設(shè)立時可以通過哪些方式取得土地使用權(quán)？公司可以通過以下方式取得其生產(chǎn)經(jīng)營所需要的土地使用權(quán)：（1）以出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得土地使用權(quán)。即采用出讓方式從國家土地