【正文】 成無效。于是，在趙某支付了全額購(gòu)房款的情況下，2003年年底，開發(fā)商未交房。趙某很著急，申明本人急于入住，否則將無處可居，開發(fā)商告之趙某，要求其再等待一段時(shí)間。至2004年2月份，開發(fā)商發(fā)出售樓通知，通知趙某3月15日，16日、17日來辦理售樓手續(xù)。等到趙某將房子的所有事宜辦妥，已是3月下旬，比雙方原來約定的時(shí)間晚了將近3個(gè)月。趙某要求房地產(chǎn)公司按照合同約定支付違約金。開發(fā)商表明是由于非典的原故，屬于不可抗力。趙某要求房地產(chǎn)公司一次性支付違約金共3萬元。被告不同意。言明在施工高潮時(shí)期，發(fā)生非典，為響應(yīng)黨中央國(guó)務(wù)院的號(hào)召，而要求工人停止施工，這屬于典型意義上的不可抗力。法院核查后，說明此案件不屬于不可抗力，但對(duì)于合同的履行，認(rèn)為沒有構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響，因?yàn)楸本┦姓]有采取封城、完全限制人們流動(dòng)的措施。政府只要求進(jìn)行登記、備案、防疫和疾病檢查。政府沒有下達(dá)停工令，加之市區(qū)有其他樓盤按期交房；且房地產(chǎn)公司沒有任何證據(jù)顯示進(jìn)行了通知的義務(wù)。6. 不可抗力時(shí)發(fā)出通知的郵寄方式最高人民法院和國(guó)家郵政總局曾出過一個(gè)文件，原則上具有法律效力的送達(dá)方式和文書應(yīng)當(dāng)選擇中國(guó)郵政的EMS特快專遞，另一個(gè)是掛號(hào)信的方式。①　公證送達(dá)找一位公證員，根據(jù)公證的要求陪同送達(dá)；他可以幫助出具一份公證文書，以此來證明某年某月的某一天某人和公證人基于某事，到某地，向誰送達(dá)了這樣一個(gè)文書，對(duì)方雖然拒不簽收，但是公證員會(huì)給出一個(gè)結(jié)論，依然視為有效送達(dá)。②　公告送達(dá)不到萬不得已不建議選擇此送達(dá)方式。一個(gè)合同從一開始到結(jié)束，是一個(gè)完整的整體和過程，要高度重視和呵護(hù)它；簽署合同時(shí)一定不要簽錯(cuò)；如果對(duì)對(duì)方蓋出的章產(chǎn)生疑慮，一定要想辦法求證；面對(duì)詢證函或新的文件，一定要謹(jǐn)慎；關(guān)于證據(jù)，要有意識(shí)地提前進(jìn)行收集和整理；至于發(fā)生不可抗力，并非一定是護(hù)身符，須根據(jù)不可抗力的因素做出一個(gè)綜合的判斷和理解。第十一講 如何消除爭(zhēng)議解決的“風(fēng)險(xiǎn)”（上）一、或裁或?qū)?在國(guó)際商事領(lǐng)域，大都選擇仲裁，原因有以下幾種：（1）仲裁不公開審理。不允許旁聽，不允許新聞?dòng)浾卟稍L，仲裁的結(jié)果和過程是保密的；（2）易于執(zhí)行。中國(guó)是1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》的締約國(guó)，稱之為1958年的紐約公約，在此公約中，世界各國(guó)約定，仲裁是需要得到貫徹和執(zhí)行的；（3）專家仲裁。仲裁委員會(huì)的仲裁員基本上都是知名的學(xué)者、律師、法官、檢察官、大學(xué)教授等，相對(duì)來說他能夠傳遞出一種更好的審判思路；（4）一裁終局；（5）氣氛比較和諧。 （1）選擇仲裁機(jī)構(gòu)。一定要在合同的條款當(dāng)中寫清楚雙方準(zhǔn)備把仲裁提交給哪個(gè)仲裁委員會(huì)來仲裁。如“凡因?yàn)楸竞贤鸬幕蚺c本合同相關(guān)的任何爭(zhēng)議，均應(yīng)當(dāng)提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)，按照申請(qǐng)仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁裁決在上海進(jìn)行仲裁，仲裁的裁決是終局，對(duì)雙方當(dāng)事人都有法律上的約束力”。（2）寫清楚仲裁機(jī)構(gòu)名稱。比如北京只有兩個(gè)仲裁委員會(huì)，一是北京市仲裁委員會(huì)，二是中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)。（3）選擇仲裁要雙方當(dāng)事人作出明確意思表示。例如：①　雙方同意將爭(zhēng)議提交北京市人民法院以訴訟的方式解決。②　雙方同意將爭(zhēng)議提交北京市朝陽區(qū)人民法院以訴訟的方式解決。③　雙方同意將爭(zhēng)議提交甲方所在地人民法院以訴訟方式來解決問題。國(guó)家的管轄有兩種：一種是地域管轄；另外一種是級(jí)別管轄。級(jí)別管轄是指基于金額的不同，基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院，有各自的審判權(quán)限。比如原來北京市規(guī)定500萬以下的標(biāo)的額由區(qū)一級(jí)基層人民法院審理，500萬以上的標(biāo)的額由中級(jí)人民法院去審理，1億的標(biāo)的額由北京市高級(jí)人民法院審理，現(xiàn)在改為5000萬以下的標(biāo)的額都由基層人民法院審理。如果雙方約定，此合同所發(fā)生的爭(zhēng)議都將由朝陽區(qū)人民法院來受理，但是此合同爭(zhēng)議的標(biāo)的額為5000萬，朝陽區(qū)人民法院無法受理，雙方約定變成無效。如果執(zhí)行的是甲方所在地人民法院（朝陽區(qū)人民法院或是北京市人民法院），如此就繞開了級(jí)別管轄的束縛。如果合同沒有約定，一般是被告住所地或者合同履行地人民法院；如果有約定，可以約定為原告住所地、合同簽署地，或者雙方同意將爭(zhēng)議提交合同簽署地人民法院解決，然后在合同的最后或者開頭寫明本合同簽署于XXX市、區(qū)或縣，最后，合同約定在甲方所在地人民法院。二、訴訟時(shí)效的法律規(guī)定1. 訴訟時(shí)效的概念時(shí)效的法律理解是一定的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)地達(dá)到一定期間而發(fā)生一定財(cái)產(chǎn)法效果的制度保護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。法律意義上的強(qiáng)制規(guī)定，如果不積極行使你的權(quán)利，過了一定的時(shí)效期你就不能夠?qū)で笕嗣穹ㄔ旱谋Ｗo(hù)，變成自然之戰(zhàn)?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第七章“訴訟時(shí)效”第135條：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”；第138條：“超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制”；｛案例｝某自然人民間借貸糾紛案2005年7月6日，當(dāng)事人陳某向王某借款2000元，并立下一張借據(jù)，雙方約定于同年11月30日歸還借款，到期之后陳某分文未付。直至2008年1月，王某委托律師要求陳某歸還借款，陳某無錢歸還。同年3月份，王某向法院提起訴訟，王某能否勝訴？雙方約定2005年11月30日還款，但是陳某未能履行，從2005年12月1日起王某的權(quán)利受到侵害，以此日期為起點(diǎn)至2007年11月30日，共兩年。王某于2008年1月第一次向陳某主張權(quán)利，已過了兩年的訴訟時(shí)效，將得不到法律的保護(hù)。之后陳某良心發(fā)現(xiàn)，稱自己購(gòu)買了很多股票，愿變賣股票低償債務(wù)，王某能不能收？超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制，但不能獲得國(guó)家法律的強(qiáng)制性保護(hù)。2. 訴訟時(shí)效中斷《中華人民共和國(guó)民法通則》第七章“訴訟時(shí)效”第140條：“訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算?！痹V訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。比如在以上案例中，在2005年12月1日到2007年11月30日兩年的訴訟時(shí)效內(nèi)，如果王某能夠證明2007年11月29日曾向陳某主張權(quán)利，那訴訟時(shí)效即可從11月29日重新開始計(jì)算，可通過不停的向陳某主張權(quán)利，延續(xù)訴訟時(shí)效。3. 訴訟時(shí)效的目的 為了保護(hù)穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，訴訟時(shí)效永遠(yuǎn)只能夠產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)法的效果。4. 喚醒權(quán)利上的睡眠者，積極行使權(quán)利5. 法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得約定也不得排除6. 建立訴訟時(shí)效的法律意識(shí) （1）合同履行的時(shí)間提示表； （2）企業(yè)建議預(yù)警機(jī)制，提前6個(gè)月查看訴訟時(shí)效，防止訴訟時(shí)效悄然而過；（3）積極中斷訴訟時(shí)效。7. 補(bǔ)救訴訟時(shí)效的措施 （1）發(fā)函確認(rèn)。如果對(duì)方在超過了訴訟時(shí)效的債權(quán)通知書上簽字或者蓋章，則視為他對(duì)新債權(quán)的確認(rèn)； （2）發(fā)函件無濟(jì)于事時(shí)，可攻關(guān)對(duì)方財(cái)務(wù)部門，以發(fā)票換取確認(rèn)性文字。第十二講 如何消除爭(zhēng)議解決的“風(fēng)險(xiǎn)”（下）｛案例｝某建筑工程隊(duì)與某制藥廠工程款糾紛案例探討A工程公司和B制藥廠在2005年3月20日簽署了一份協(xié)議，約定B制藥廠6000平方米的廠房由A公司負(fù)責(zé)裝修，工期從2005年5月1日到10月1日，付款方式是合同簽訂之后先預(yù)付A公司工程款50萬，用來招募施工人員，到中間樓蓋好了再付100萬，余款在工程驗(yàn)收合格完成結(jié)算后10日內(nèi)一次性付清。工程公司按照合同的規(guī)定進(jìn)行施工，制藥廠在同年11月進(jìn)行驗(yàn)收，雙方在2006年1月5日簽署了一個(gè)裝修工程的結(jié)算書，確定了工程的總價(jià)款和工程的余款為50萬。第一種情況：工程完工之后制藥廠進(jìn)入財(cái)務(wù)危機(jī)，不能按期支付工程余款。至2008年3月15日，工程公司派人前往制藥廠催要欠款，制藥廠稱已過訴訟時(shí)效，此案例中的訴訟時(shí)效在從2006年1月16日至2008年1月15日。這段時(shí)間里，如果工程公司有證據(jù)證明，曾多次到制藥廠行使權(quán)利，那么本案的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)是以最后一次工程公司催款那天開始往后算兩年，如果在庭審的時(shí)候，工程公司拿不出證據(jù)，工程公司只能面臨訴訟請(qǐng)求被駁回的危險(xiǎn)。所以必須建立法律意識(shí)。第二種情況：2008年2月1號(hào)，工程公司派人前往制藥廠催要欠款，出人意料制藥廠償還了20萬元。之后30萬元的余款無法償還。2008年4月2日工程公司申訴到法庭，要求制藥廠支付欠款，制藥廠可以再次以超過訴訟時(shí)效為理由拒絕付款。分析：在訴訟時(shí)效的期間內(nèi)，如果一方當(dāng)事人提起訴訟，一方當(dāng)事人主張自己的權(quán)利，或者一方當(dāng)事人同意履行義務(wù)，這個(gè)訴訟時(shí)效可以中斷，從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期重新計(jì)算。此時(shí)制藥廠支付的20萬是在過了訴訟時(shí)效后行使的，不能視為訴訟時(shí)效的中斷機(jī)制。超過訴訟時(shí)效的期限，制藥廠可以收取20萬元，但屬自然之債，制藥廠支付20萬并不能夠從法律上推斷出制藥廠承認(rèn)和愿意支付另外30萬，最核心和實(shí)際的問題在于，訴訟時(shí)效的中斷不能夠依照法律的規(guī)定去執(zhí)行，法律最后是要通過核心的證據(jù)來探求雙方當(dāng)事人之間的意思表示。一、一審和二審的整體處理我國(guó)民事訴訟的審判過程中，遵循的最基本模式是兩審制，即一審和二審，一審在基層人民法院，二審在中級(jí)人民法院。1. 證據(jù)規(guī)則的關(guān)聯(lián)性 一審不交的證據(jù)，除非是一審判決之后有新發(fā)現(xiàn)或者一審的時(shí)候人民法院沒有調(diào)到此證據(jù)，由二審法院重新調(diào)到新證據(jù)，除此之外一審不交的證據(jù)二審時(shí)是不讓上交的。2. 降低二審預(yù)期 原則上如果不是特別典型的錯(cuò)誤，通常情況下二審不會(huì)作出特別大的變動(dòng)，他們是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體。一審判決書的上訴時(shí)間是15天，裁定是10天。二、經(jīng)典法律1. 《中華人民共和國(guó)合同法》如果想對(duì)國(guó)家、合同制度有所了解和理解，可查看《中華人民共和國(guó)合同法》，至少是合同法的總則和買賣合同這兩部分。合同法分總則和分則兩個(gè)部分，優(yōu)先以分則的內(nèi)容為準(zhǔn)。2. 《中華人民共和國(guó)公司法》有助于了解有限責(zé)任公司、股份有限公司的概念，了解股東、董事長(zhǎng)、董事、總經(jīng)理的職權(quán)。推動(dòng)中國(guó)社會(huì)真正的進(jìn)步。3. 《中華人民共和國(guó)民法通則》民法通則解決法人、自然人、委托、代理、民事法律行為、訴訟時(shí)效等最根本的問題，幫助大家成為一個(gè)民事權(quán)利義務(wù)主體的基礎(chǔ)。4. 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》相對(duì)比較復(fù)雜，有需要時(shí)可以查看。三、法律檢索當(dāng)在合同中遇到疑難問題時(shí)，要善于使用搜索工具。比如Google、百度，要學(xué)會(huì)用關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索。比如想知道北京女職工怎么休產(chǎn)假，可在Google里面先輸入“北京”，然后空一格，再輸入“女職工”再空一格，再輸入“產(chǎn)假”，然后按回車，基本上第一個(gè)頁面的10個(gè)搜索，就能夠幫助解決這個(gè)問題。 四、有效閱讀案例想對(duì)法律知識(shí)有進(jìn)一步的了解和掌握的，可通過CCTV的《經(jīng)濟(jì)與法》和《今日說法》欄目，通過案例核心觀察細(xì)節(jié)，了解細(xì)節(jié)的處理辦法。比如中國(guó)律師出庭的時(shí)候是坐著說話；不戴假發(fā)；有黑色的律師袍。28 / 28