【正文】 利地實現(xiàn)債權(quán)。協(xié)議折價不同于法律禁止的流質(zhì)契約。流質(zhì)契約是抵押合同中的關(guān)于抵押物的所有權(quán)在債務(wù)未受清償時直接轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人的約定。其害處有二：一是以轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系損害抵押擔保的法律關(guān)系，使有優(yōu)勢的一方以抵押之機獲轉(zhuǎn)讓之利，損害另一方利益。二是抵押本是以交換價值實現(xiàn)擔保價值，不經(jīng)法律程序而預(yù)先將抵押物附條件地轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人所有，不符合抵押權(quán)的價值權(quán)屬性。協(xié)議折價之可行，在于使抵押與轉(zhuǎn)讓之間有嚴格界線。在債務(wù)履行期屆至前，抵押物專用于抵押以實現(xiàn)其擔保價值，若債務(wù)在履行期屆至后而未清償，才以折價轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)抵押物的交換價值。并且，抵押物在履行期屆至后折價，所折之價乃參照協(xié)議轉(zhuǎn)讓時的市場行情而定，其價格之公平，絕非設(shè)定抵押時所定之價可以比擬，于當事人雙方皆為有利。　　協(xié)議折價的弊端在于其隱秘性。因為不公開，難以受到社會和司法程序的監(jiān)督，易損害其他人的權(quán)利。如抵押物協(xié)議價格過高，會損害債權(quán)人的利益，協(xié)議價格過低，會損害抵押人的債權(quán)人或其他抵押權(quán)人的利益。涉及股份公司的財產(chǎn)的協(xié)議折價，還容易損害股東的合法權(quán)益。不過有關(guān)其他債權(quán)人或抵押權(quán)人可以依照合同法第七十四條和第七十五條的規(guī)定，申請法院撤銷侵害自身權(quán)益的不公平的折價協(xié)議。　?。?）變賣。變賣是通過當事人協(xié)議或在法院主持下將抵押物賣給第三人以獲得價款的行為?！白冑u”的關(guān)鍵在一個“變”字，即將抵押物變成現(xiàn)金。當事人協(xié)議進行變賣的，其性質(zhì)與協(xié)議折價相似，卻沒有協(xié)議折價的弊端。因為要變賣抵押物，須有第三人前來購買，而第三人的購買行為乃市場行為，其花錢購買抵押物，必反復(fù)進行市場分析和比較，以確定既對自己有利、又為抵押雙方當事人所接受的價格范圍。反過來，抵押雙方當事人協(xié)議的抵押物如果過高，則不會為市場所接受，如果過低，則不符合抵押雙方當事人的利益。因此，抵押權(quán)人、抵押人和第三人在變賣過程中各有利益，互相牽制，客觀上能促進抵押物的公平處分。所以說，就公平而言，變賣方式優(yōu)于協(xié)議折價方式?！　〔贿^，如果變賣是在法院主持下進行，又沒有抵押雙方當事人有效參與的話，抵押雙方當事人的權(quán)益受到侵害的可能性增大。因為法院作為審判機關(guān)只代表公共權(quán)利，不代表抵押雙方當事人的利益，面對第三人的無限的降低抵押物處分價格的要求和第三人為降低價格所作的各種合法與不合法的努力，法院工作人員更容易卷入私下交易之中，抵押雙方當事人的利益只會成為這種私下交易的籌碼，這也是為什么在抵押雙方當事人不能達成變賣協(xié)議時，法院不應(yīng)當繼續(xù)主持變賣、而應(yīng)當委托拍賣機構(gòu)進行公開拍賣抵押物的原因。　?。?）拍賣。關(guān)于法院執(zhí)行中的拍賣的性質(zhì)，理論上尚存爭議。一說認為執(zhí)行拍賣是公法行為，因為將抵押物進行拍賣是法院行使公共權(quán)力、對債權(quán)進行強制執(zhí)行的結(jié)果，而不是當事人自由意志的結(jié)果；另一說認為執(zhí)行拍賣是私法行為，因拍賣、競賣與成交的過程仍然是當事人達成合意的過程。目前的通說認為執(zhí)行拍賣是公法和私法的混合行為，即執(zhí)行拍賣既需要公共權(quán)力的介入，又離不開當事人的意思表示。法院強制拍賣抵押物，除非抵押雙方當事人另有合意，抵押人不能以單方意思與法院對抗，但在拍賣過程中，競賣人自由作出買與不買的選擇，不受任何他人的干預(yù)和強迫。拍賣物經(jīng)依法律程序降價后仍不能成交的，法院可依法裁定以物抵債。整個拍賣過程是公共權(quán)力和當事人的利益和意志交叉行使和體現(xiàn)的過程?！　∨馁u的好處乃在于公開、公平與公正。因為處分抵押物的程序是公開的，故能實現(xiàn)對當事人的公平和處分結(jié)果的公正。拍賣與私下交易不同，拍賣的時間、地點、標的物和起拍價要向社會公告，拍賣的過程也是向公眾開放的，可以隨時接受社會的參與和監(jiān)督，其拍賣結(jié)果可能對當事人不是最有利的，卻是最公平的，因?qū)Ξ斒氯斯?，其拍賣行為才體現(xiàn)出實體上的公正。拍賣方式充分體現(xiàn)公開的程序價值，同時說明好的法律程序能有效的促進當事人的實體權(quán)益的保護?！　嵺`證明，拍賣方式同樣能成為非法利益的工具或私下交易的掩護。為使拍賣的好處最大化，拍賣首先應(yīng)當充分公告，使拍賣信息盡可能為更多的人知曉。因為2001年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎的授予，經(jīng)濟學(xué)中的信息不對稱理論已廣為人知，該理論揭示了獲得更多信息的人比獲得較小信息的人更容易取得利益優(yōu)勢的道理，被認為是挑戰(zhàn)了市場萬能的傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟理論。在拍賣中，以拍賣為掩護的私人交易均是在只有少數(shù)人獲得拍賣信息和參與競拍的情況下發(fā)生的，充分公告則是讓更多人獲得拍賣信息和參與競拍的唯一有效手段。其次是要對拍賣標的進行合理組合。在房屋的拍賣中，有實力的競買人有時會串通拍賣機構(gòu)將多套房屋捆綁拍賣而不是拆散后以套為單位拍賣，從而排除較小實力的競買人參加競買，以取得不正當?shù)膬r格優(yōu)勢。因此，法院應(yīng)當對拍賣機構(gòu)組合拍賣標的方式進行有效監(jiān)督?！　∏鍍旐樞驇讉€問題　　（1）實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而發(fā)生的債權(quán)雖不具有擔保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)，卻能優(yōu)于擔保物權(quán)而首先受償，究其原因，有人認為實現(xiàn)抵押權(quán)的行為結(jié)合了法院的公權(quán)力，這些費用中的訴訟費、保全費和執(zhí)行費等皆是公權(quán)力使然，雖然其他如評估費、鑒定費、保管費、拍賣費或變賣費等可以由單純的民事委托行為產(chǎn)生，但也是在法院的參與和監(jiān)督下進行的，故公共權(quán)力的參與是這些費用得以優(yōu)先于一般民事債權(quán)獲得支付的根本原因，由于此說將公共權(quán)力置于比民事權(quán)利更高的位置，故該說能否成立涉及到權(quán)利理論的一些基本問題?！　嶋H上，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用即便不結(jié)合公權(quán)力也應(yīng)優(yōu)先支付，它是實現(xiàn)抵押權(quán)的程序上的需要，如果不支付相應(yīng)的費用，實現(xiàn)抵押權(quán)的程序就無法順利進行，抵押物就無法變現(xiàn)，抵押權(quán)和其他債權(quán)都無法實現(xiàn)。因此，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用的優(yōu)先支付，在理論上并不單是為了抵押權(quán)人的利益，而是為了所有債權(quán)人的共同利益?！　。?）應(yīng)補交的地價。未繳清地價的房地產(chǎn)或劃撥土地使用權(quán)，在變現(xiàn)后應(yīng)先補交地價，余款才能用于實現(xiàn)抵押權(quán)，有關(guān)規(guī)定分別見于《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔保法》，此種規(guī)定從合同法的角度難以自圓其說。因為繳交地價的法律依據(jù)是出讓合同，依出讓合同產(chǎn)生的債權(quán)是普通債權(quán)，不能優(yōu)先于土地使用權(quán)、擔保物權(quán)獲得受償。為此，本文曾建議以法定抵押權(quán)解決此問題，即未繳清地價的土地使用權(quán)，作為土地出讓方的政府在該塊土地上有法定抵押權(quán)，對該地塊的變現(xiàn)所得，政府可在約定抵押權(quán)之前優(yōu)先受償。另一方面，應(yīng)補交地價也可視為實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。在實現(xiàn)抵押權(quán)的過程中，為確保抵押物購買人的利益，有關(guān)各方須以該抵押的房地產(chǎn)能轉(zhuǎn)名過戶作為獲取變現(xiàn)價款的前提條件，為使未繳清地價的房地產(chǎn)順利過戶，變現(xiàn)所得就必須先用來補交地價，因此，補交地價是實現(xiàn)抵押權(quán)的過程的一部分，有關(guān)費用自然屬于實現(xiàn)抵押權(quán)的費用，其優(yōu)先于普通抵押權(quán)而受償則順理成章?！　‘斎?，將債權(quán)視為費用的合理性仍有待論證。為什么其他債權(quán)人的債權(quán)包括有抵押擔保的債權(quán)不能視為費用，惟政府的債權(quán)可以視為費用？為什么政府就可以在轉(zhuǎn)名過戶中利用行政權(quán)力之便實現(xiàn)自己的債權(quán)（實踐中通常如此）？　　權(quán)利瑕疵理論可能提供另一種解釋，即未繳清地價的土地使用權(quán)雖經(jīng)當事人取得，卻因欠繳地價而存在權(quán)利上的瑕疵。在實現(xiàn)抵押權(quán)時為保護買受人的利益，必須先消除其瑕疵，將未繳交的地價予以補交。當然，由于該權(quán)利瑕疵仍是依合同產(chǎn)生，有關(guān)義務(wù)只存在于合同當事人之間，難以為第三人查知，沒有物權(quán)公示的效果，第三人未知權(quán)利瑕疵而進行交易，在清償時卻要接受權(quán)利瑕疵先予消除的要求，顯然于第三人不公平，故以優(yōu)先履行某一特定債務(wù)來消除權(quán)利瑕疵與同一性質(zhì)的債權(quán)人公平受償原則仍有抵觸。此問題甚至涉及我國憲法規(guī)定的平等權(quán)問題，故有待法學(xué)家們作進一步探討。　?。?）所有人抵押權(quán)。在同一房地產(chǎn)上有數(shù)個抵押權(quán)競存時，前手抵押權(quán)可能因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而取得該房地產(chǎn)的所有權(quán)，但其它抵押權(quán)并不因該房地產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移而歸于消滅，它們在理論上仍然存在。為防止后手抵押權(quán)人追奪前手抵押權(quán)人已經(jīng)取得的所有權(quán)，許多大陸法國家采用所有人抵押權(quán)制度將后手抵押權(quán)加以固定，以防止因前手抵押權(quán)的實現(xiàn)而使后手抵押權(quán)的清償次序繼續(xù)升進，使后手抵押權(quán)人不正當?shù)厍趾η笆值盅簷?quán)人已經(jīng)取得的清償利益。　　抵押權(quán)本為他物權(quán)，即在他人財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利。有人認為因為所有人抵押權(quán)是以所有人自己的財產(chǎn)為標的而設(shè)定的權(quán)利，故構(gòu)成抵押權(quán)之特例〖注：參見鄒海林，“所有人抵押權(quán)的若干問題”，《法學(xué)研究》，1998年第2期，第60頁〗。但實際上所有人抵押權(quán)并不是一種抵押權(quán)，而在因所有權(quán)與抵押權(quán)的混同而產(chǎn)生的排斥后手抵押權(quán)的權(quán)利。按照混同理論，當所有權(quán)與他物權(quán)歸屬于同一個時，所有權(quán)存在，他物權(quán)消滅，因為一個人不能對自己主張權(quán)利，正如在程序上一個人不能對自己提起訴訟一樣。由于混同后抵押權(quán)已經(jīng)消滅，故所有人不可能在自己的物上存在抵押權(quán)。再者，因?qū)嵭械盅簷?quán)而取得所有權(quán)，所有權(quán)本是抵押權(quán)的對價，所有權(quán)取得后，抵押權(quán)豈有繼續(xù)存在的道理？所以，所有人抵押權(quán)不是抵押權(quán)，而是因?qū)嵭械盅簷?quán)而取得一種特殊的所有權(quán)形式，其特殊性乃在于可以其先手抵押權(quán)與后手抵押權(quán)相對抗，因為混同后所有人的抵押權(quán)消滅，其它人在房地產(chǎn)上的抵押權(quán)仍然存在，仍有可能對該房地產(chǎn)主張抵押權(quán)，所有人抵押權(quán)制度能有效保護原來是前手抵押權(quán)人、現(xiàn)在是所有權(quán)人的利益?！　∥覈⒎]有所有人抵押權(quán)的規(guī)定，這本是立法中的漏洞。該漏洞是否可以通過法律解釋加以補充，理論界有過不小的爭論。否定說的依據(jù)是物權(quán)法定主義，物權(quán)的種類應(yīng)以法律加以規(guī)定，非經(jīng)立法機關(guān)的立法行為，物權(quán)的種類不能被擅自創(chuàng)設(shè)，不能以類推、目的性限縮或目的性擴張補充我國民法上的所有人抵押權(quán)的漏洞〖注：參見崔建遠：《我國擔保法的解釋與適用初探》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1996年第2期〗。支持說認為，法律漏洞應(yīng)當適用一定的方法予以補充，此種補充并非法律的創(chuàng)制，而是法律活動的繼續(xù)或者“造法”的嘗試〖注：參見梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第265頁〗，故在理論上和實踐中承認所有人抵押權(quán)的存在，并不違反物權(quán)法定主義的原則?！　±碚撋系臓幷摵涂陀^上的需要無疑能推動司法解釋的進步。最高人民法院因我國民法實行抵押權(quán)次序升進主義，后手抵押權(quán)隨時可能因先手抵押權(quán)的消滅而升進，從而威脅先手抵押權(quán)人的利益，確定所有人抵押權(quán)制度是迫切需要，所以不得不在《擔保法若干問題的解釋》第七十七條補充漏洞，規(guī)定同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。此規(guī)定是否符合物權(quán)法定原則仍會有爭議，但確實因應(yīng)了司法實踐的燃眉之急。19 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