【正文】 房地產(chǎn)抵押合同研究　　第一節(jié)概述　　房地產(chǎn)抵押合同，是抵押人與抵押權(quán)人簽訂的、約定以特定的房地產(chǎn)擔保債務但不移轉(zhuǎn)房地產(chǎn)的占有，在債務人不履行債務時，抵押權(quán)人享有就該房地產(chǎn)的變價優(yōu)先受償權(quán)利的書面文件。房地產(chǎn)抵押合同為保證債務的履行而簽訂，因此其以主債務合同的存在為前提。抵押權(quán)人是主債務合同的債權(quán)人。抵押人可以是主債務合同的債務人，也可以是債務人以外的第三人。因房地產(chǎn)抵押是一種處分行為，故抵押人必須是對該房地產(chǎn)有處分權(quán)的人?！　〉盅旱囊饬x，在于所有權(quán)人既能保留財產(chǎn)的使用價值，又能利用其交換價值供與抵押權(quán)人，使財產(chǎn)發(fā)揮二重效用〖注：參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2000年出版，第261頁〗。在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，發(fā)展商以其正在開發(fā)的土地使用權(quán)及其他地上物進行抵押，既不影響其對土地的開發(fā)利用，又能保證其債務履行以方便資金融通，實為有利之選擇。　　一、約定抵押權(quán)與法定抵押權(quán)　　抵押權(quán)之分類有多種，依其發(fā)生的原因，可有法定抵押權(quán)、裁判上的抵押權(quán)和約定抵押權(quán)；依其標的物之性質(zhì)，可有不動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)和權(quán)利抵押權(quán)；依其標的物之數(shù)量，可有單一抵押權(quán)和復數(shù)抵押權(quán)；依抵押權(quán)歸屬之主體，可有他主抵押權(quán)和所有人抵押權(quán)；依抵押人設定抵押之具體目的，可有流通抵押權(quán)和保全抵押權(quán)；依抵押權(quán)擔保債權(quán)金額是否確定，可有不定額抵押權(quán)與定額抵押權(quán)（最高額抵押權(quán)）〖注：參見許明月著：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社，1998年出版，第100－106頁〗，等等。依我國法律規(guī)定，設于房地產(chǎn)上的抵押權(quán)則以約定抵押權(quán)和法定抵押權(quán)為主?！　〖s定抵押權(quán)依當事人之間的約定而創(chuàng)設。法定抵押權(quán)依法律的規(guī)定而產(chǎn)生?！斗▏穹ǖ洹返?121條規(guī)定，夫妻一方對另一方財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或法定管理人的財產(chǎn)的權(quán)利和債權(quán)等均有法定抵押權(quán)。《德國民法典》第648條規(guī)定：建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應部分的報酬以及未包含在報酬之內(nèi)的墊款，要求讓與擔保抵押權(quán)；同時，造船廠所有權(quán)人以其由建造或者修理船舶所產(chǎn)生的債權(quán)，對建造中的船舶，可以要求定做人讓與其船舶抵押權(quán)，等等。　　我國《擔保法》未規(guī)定有法定抵押權(quán)。但《合同法》第二百八十六條關(guān)于建設工程合同價款支付的規(guī)定，由于涉及建設工程的價款就該工程折價和拍賣所得優(yōu)先受償問題，現(xiàn)在已被理解為承包人對建設工程的法定抵押權(quán)。另外，《城市房地產(chǎn)管理法》第五十條規(guī)定：設定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。此規(guī)定頗受爭議，皆因通常意義上的出讓金乃屬債權(quán)性質(zhì)，無法與抵押權(quán)相對抗，并先于抵押權(quán)之實現(xiàn)而實現(xiàn)，唯有解釋為法定抵押權(quán)方可成立，即國家在劃撥土地上存有法定抵押權(quán)，土地使用人在轉(zhuǎn)讓該土地時，國家可就該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得優(yōu)先于其他抵押權(quán)而受償?！　》ǘǖ盅簷?quán)的問題出在公示方面。以合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)為例，因其依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而非依當事人的合意產(chǎn)生，故無須登記。因無登記，則無法查知。無法查知，則無法考量風險。比如在轉(zhuǎn)讓和抵押有在建工程的土地使用權(quán)時，有關(guān)當事人無法調(diào)查該土地使用權(quán)上是否有法定抵押權(quán)負擔。盡管有學者認為，法律的規(guī)定就是最好的公示，但在實踐中，當事人不僅需要弄清楚有無法定抵押權(quán)，更需要弄清楚法定抵押權(quán)的大小。但在建工程中的建筑工程合同的數(shù)量、種類和履行情況均無登記和公示，如何能弄清楚法定抵押權(quán)的大?。扛鼮閲乐氐氖?，合同法第286條被不法商人惡意利用的例子已屢見不鮮。即房地產(chǎn)商先將項目抵押給銀行以套取資金，然后又把工程發(fā)包給自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)，以關(guān)聯(lián)企業(yè)的工程款優(yōu)先權(quán)來侵蝕銀行的抵押權(quán)。更有甚者，將既有法定抵押權(quán)又有約定抵押權(quán)的項目以預售的方式賣給購房人，在獲得多重利益后溜之大吉。為此，最高人民法院通過司法解釋將可以優(yōu)先受償?shù)慕ㄖこ虄r款限于應支付的工作人員報酬和材料款等實際支出的費用，并將行使優(yōu)先權(quán)的期限規(guī)定為六個月。此司法解釋雖未從根本上解決問題，但在一定程度上緩解了合同法第286條引起的法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)的沖突?！　》康禺a(chǎn)抵押合同創(chuàng)設的抵押權(quán)，因其由當事人的約定而生，故為約定抵押權(quán)。　　二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的法律性質(zhì)　　從屬性。抵押合同為擔保主債務合同的履行而簽定，是主債務合同的從合同。抵押權(quán)為保證債權(quán)的實現(xiàn)而設定，因而，抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，其因主債權(quán)的成立而成立，處分而處分，消滅而消滅?！　〕闪⑸系膹膶傩?。抵押權(quán)成立上的從屬性并不在于主債務和抵押合同簽定的先后次序，而在于抵押權(quán)的擁有必先以債權(quán)的擁有為前提。抵押合同可以在主債務合同之后簽訂，或同時簽定，也可以在主債務合同之前簽定，如《德國民法典》第113條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設定；我國的司法實踐中也有當事人先簽訂最高額房地產(chǎn)抵押合同、后在一定期間陸續(xù)簽定主債務合同的先例。此種情形，雖先有抵押合同，并已經(jīng)相應登記，但當事人無法行使抵押權(quán)，抵押權(quán)之行使，須以債權(quán)之成立為前提。　　處分上的從屬性。抵押權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。如《德國民法典》第1153條第一款規(guī)定：債權(quán)一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓給新所有權(quán)人；第二款規(guī)定：債權(quán)不得不隨抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不得不隨債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。我國《擔保法》第五十條規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保?！　∠麥缟系膹膶傩?。抵押權(quán)因債權(quán)之消滅而消滅。我國《擔保法》第五十二條規(guī)定，抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅?！　〔豢煞中?。對于抵押權(quán)所擔保的債權(quán)，債權(quán)人可以對全部抵押物行使權(quán)利，債權(quán)或抵押標的物的變化均對抵押權(quán)不發(fā)生影響?！　￡P(guān)于債權(quán)之變化。債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可共同行使抵押權(quán)；債權(quán)被部分清償?shù)?，債?quán)人仍可就余下債權(quán)對全部抵押物行使權(quán)利?！　￡P(guān)于抵押標的物之變化。抵押標的物被分割或轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響，仍有追及效力；抵押標的物部分滅失的，其剩余部分仍擔保全部債權(quán)；抵押標的物之市場價格發(fā)生波動的，不對當事人發(fā)生增加或減少抵押標的物的權(quán)利或義務〖注：參見張雙根：“論抵押權(quán)的不可分性”，《現(xiàn)代法學》，1994年4月，第18－20頁。同時參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2000年出版，第62－64頁〗?！　√囟ㄐ?。抵押權(quán)的特定性常被理解為表現(xiàn)在抵押標的物的特定性和所擔保的債權(quán)的特定性〖注：參見郭明端：“關(guān)于抵押權(quán)的幾個法律問題”，《中國法學》，1988年6月，第69－76頁。同時參見王利明著：《物權(quán)法論》，“關(guān)于抵押權(quán)的幾個法律問題”，第680頁〗。抵押標的物的特定性不容置疑，因我國民法未規(guī)定類似《法國民法典》中的一般抵押權(quán)。房地產(chǎn)抵押權(quán)是加在房地產(chǎn)上的特定負擔，它以特定的房地產(chǎn)保證債務的履行。所謂特定的房地產(chǎn)，即是抵押合同約定的、并經(jīng)登記公示的一定位置和面積的房地產(chǎn)。不是抵押合同約定的并經(jīng)登記公示的一定位置和面積的房地產(chǎn)，不能認為其具有抵押權(quán)的負擔。抵押權(quán)的行使也不能超出特定的標的物的范圍。　　至于所擔保的債權(quán)的特定性，應是相對債權(quán)人的其他債權(quán)而言，即抵押權(quán)擔保的是某特定的債權(quán)，即主債務合同規(guī)定的債權(quán)，而不是其他債權(quán)。特定的債權(quán)不等于債權(quán)的數(shù)額是確定的，如債權(quán)的孳息和實現(xiàn)債權(quán)的費用在設定抵押權(quán)時無法準確預見。在最高額抵押中，抵押權(quán)的設定只是明確其擔保的債權(quán)的范圍，并未明確債權(quán)本身。因此，抵押權(quán)所擔保的債權(quán)的特定性是相對的，其主要表現(xiàn)為特定的債權(quán)范圍，而不是特定的債權(quán)數(shù)額?！　∥锷洗恍?。在用于抵押的房地產(chǎn)因意外或第三人的原因發(fā)生滅失或損害時，對因滅失或損害而獲得的賠償或補償，抵押權(quán)人仍能行使優(yōu)先受償權(quán)?！　∪⒎康禺a(chǎn)開發(fā)公司以建設中的房地產(chǎn)進行抵押的特點　　以土地使用權(quán)抵押為主。由于土地正在開發(fā)建設之中，地上建筑物尚未取得房屋所有權(quán)證，故少有以房屋設定抵押。抵押標的物主要表現(xiàn)為土地使用權(quán)，地上建筑物作為土地的附屬物一并抵押?！　〖词乖诮ǚ课菀勋@準預售并可進行按揭貸款，或?qū)δ吃诮ǖ臉菍釉O定抵押，但因房屋或樓層均未獲得區(qū)分所有權(quán)，被抵押的其實不是房屋或樓層，而是房屋或樓層占有范圍的土地使用權(quán)，房屋或樓層仍作為該土地使用權(quán)的附屬物與土地使用權(quán)同時抵押，此問題，本書將在按揭合同一章作進一步討論?！　∫虼?，置換抵押標的物是發(fā)展商經(jīng)常遇到的問題。在建設初期，抵押標的物是土地使用權(quán)，隨著資金不斷投入和建設工程逐步進行，地上建筑物的價值隨之增加，每平方面積的土地使用權(quán)的價值也在增加，發(fā)展商為融資或房屋銷售之便利，需要將原來已經(jīng)抵押的單純的土地使用權(quán)置換出來，代之以較小面積的土地使用權(quán)及作為附屬物的部分地上建筑物?！　≥^多涉及新增房屋的處理。如果發(fā)展商未能將已經(jīng)設定抵押的土地使用權(quán)置換出來，在行使抵押權(quán)和處分抵押物時，則涉及地上新增房屋的處理。新增房屋是指設定抵押以后建成的房屋，它不是抵押標的物，卻是作為抵押標的物的土地使用權(quán)的附屬物，與土地使用權(quán)無法分離，因而在處分土地使用權(quán)時，只能將新增房屋一同處分，但抵押權(quán)人對新增房屋的處分所得，不能優(yōu)先受償。我國《擔保法》第五十五條規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！　〉盅喝硕酁閭鶆杖?，少為第三人。這是由房地產(chǎn)發(fā)展商進行抵押的目的決定的。以建設中的土地使用權(quán)進行抵押，多是為了自身融資進行開發(fā)建設，作為第三人擔保債務履行較為少見。原因在于有關(guān)法律的限制?！豆痉ā返诹畻l規(guī)定公司董事和經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務提供擔保?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實施細則》第29條規(guī)定以合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押必須出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議的董事或者委員一致通過方可作出決議。由于上述規(guī)定，發(fā)展商為自己的債務而抵押其房地產(chǎn)較易獲得法律的支持和董事會的支持。　　由于發(fā)展商通常為自己的債務提供抵押擔保，故既是抵押人，又是債務人，即要受抵押合同的約束，又要受主債務合同的約束；并且，由于抵押人同時是主債務合同債務人，而不是第三人，在發(fā)生法律糾紛時，抵押人較少地質(zhì)疑抵押合同的效力問題，并在