【文章內容簡介】 侵權行為發(fā)生時，抵押權人有權要求侵害人停止侵害，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失?！　。?）抵押權人的優(yōu)先受償權。在債權得不到實現(xiàn)時，抵押權人有權就抵押物的變價和抵押物的孳息優(yōu)先于后手抵押權人和普通債權人受償?！　。?）抵押權人遵守抵押合同的義務。抵押權人行使抵押權應嚴守抵押合同的規(guī)定，不得損害抵押人的合法利益。　　第三節(jié)房地產抵押登記　　一、設定房地產抵押應辦理登記　　抵押合同的成立不等于抵押權的成立。房地產抵押是物權的變動，抵押合同是物權變動的原因行為，它是抵押關系成立的必要條件而非充分條件。抵押權人可因抵押合同的成立而產生請求權，即請求抵押人配合登記的權利，或在抵押物未經登記的情況下，請求抵押人賠償損失的權利，但抵押權人不因抵押合同的成立直接取得抵押權。抵押權人在抵押物依法登記后方能取得抵押權。　　如前文所述，《擔保法》第四十一條規(guī)定抵押合同登記之日起生效的錯誤在于未能將原因行為和物權變動加以區(qū)別，以致在實踐中被懷有惡意的抵押人利用，以消極對待抵押登記以促使抵押合同無效，免去其擔保責任。故此規(guī)定被《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》以相應規(guī)定補正，抵押物未經登記的，抵押權不得對抗第三人，但抵押合同的效力仍應被承認?！　∫虼耍盅汉贤瑧猿闪r生效，抵押權自抵押物登記時成立?！　〉怯浬r間的確定登記日期的確定，不僅對抵押權發(fā)生效力的時間，而且在數個擔保物權共存的情況下識別抵押權的先后順序都至為重要。登記日期是以當事人申請抵押登記之日為準，還是以登記部門核準登記之日為準，差別甚大。因當事人一旦提交登記申請，對于登記部門何時能核準登記無能為力，以同一抵押物設定整個抵押權，申請在先的可能核準在后，申請在后的可能核準在先。特別是在土地使用權和房屋所有權這種互相關聯(lián)的標的物需要在不同的登記部門登記的情況下，行政部門的辦事程序和效率之不同造成的申請與核準的矛盾尤為突出。如果當事人因自己不能控制的原因導致權利受到損害，勢必對當事人不公平。因此，抵押登記以核準之日為準不可取，以申請之日為準更有利于公平保護各方當事人的合法權益?！　∷?，我國的司法解釋采取申請在先主義原則。抵押合同的當事人向登記部門提交債務合同、抵押合同、土地使用權證或房屋所有權證之日，為登記申請之日；登記申請之日，為抵押登記之日；抵押登記之日，為抵押權成立之日〖注：參見李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵著：《《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》理解與適用》，吉林人民出版社2000年出版，第218－220頁〗?！　〉怯浬暾埲盏牟樽C登記申請日應于抵押登記后核發(fā)的他項權利證上記載，當事人也可公證或見證收案回執(zhí)作為佐證，既未記載、又無回執(zhí)的，在發(fā)生爭議時，可到登記部門查詢收案登記，或根據他項權證的編號查出相鄰編號的他項權證，以相鄰編號他項權證的登記申請日期判斷本抵押登記的申請日期?！　《⒃O定房地產抵押未辦理登記的處理　　抵押合同以設立抵押權為目的。未能辦理抵押物登記，則抵押權不能成立，抵押合同的目的不能實現(xiàn)，但合同目的是否實現(xiàn)并不影響合同本身的效力。抵押權雖未成立，抵押合同仍對當事人有拘束力，有過錯的一方應當承擔違約責任?！　〉盅喝说呢熑畏秶盅何镂茨艿怯泴е碌盅簷嗖荒艹闪ⅲ盅簷嗳藢⒖赡苊墒軗p失而抵押人卻可以免除擔保責任，其結果不利于抵押權人而利于抵押人，故除合同無效的原因外，抵押物未能辦理登記的責任多在抵押人。　　在主債權未受清償，抵押物又因抵押人違約未辦理登記的，抵押人的責任有多大？是擔保責任？還是違約責任？顯然，抵押人承擔責任的依據是抵押合同。因抵押人未能履行抵押合同的義務而使抵押權不能成立，抵押權人無從對抵押標的物行使抵押權，其所蒙受的損失是喪失合同約定的抵押標的物的變價優(yōu)先受償并對抗第三人的權利，在此，抵押人所應承擔的不是擔保責任，而是違約責任。抵押人承擔責任的范圍依其過錯而定，但不能超過抵押合同約定的抵押標的物的變價。　　抵押物未登記時的優(yōu)先受償權《擔保法若干問題的解釋》第五十九條規(guī)定：當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。此規(guī)定看上去頗令人費解。既然有優(yōu)先受償權，為何不能對抗第三人？既然不能對抗第三人，如何能叫優(yōu)先受償權？　　筆者琢磨本規(guī)定的意圖，是要把本規(guī)定的債權人與其他債權人加以區(qū)別。其他債權人可能沒有簽訂抵押合同，或雖然簽訂抵押合同、但沒有辦理抵押物登記和收到抵押人的權利憑證。本規(guī)定的債權人簽訂了抵押合同，只因登記部門的原因未能辦理抵押物登記，但已收到抵押人交付的權利憑證，因此，相對其他債權人而言，本規(guī)定的債權人對合同約定的抵押物有優(yōu)先受償權。但是，畢竟抵押物沒有登記，本規(guī)定的債權人對該抵押物沒有物權，故不能與該抵押物的受讓人、經登記的抵押權人和其他第三人相對抗?！　∫虼?，本規(guī)定的優(yōu)先受償權是對其他一般債權人而言。“第三人”單指受讓人，經登記的抵押權人和其他享有物權的人，不包括其他一般債權人。本規(guī)定的優(yōu)先受償權不能對抗享有物權的第三人。在沒有享有物權的第三人的情況下，對抵押合同約定的抵押標的物，本規(guī)定的債權人可以優(yōu)先于其他一般債權人受償。　　三、抵押登記的效力　　權利設定效力抵押登記是抵押合同的結果行為，是抵押權成立和對抗第三人的必要條件。未經抵押物登記的抵押合同，抵押權人雖在特定情形下有優(yōu)先受償權，卻不能對抗第三人的權利主張，故此優(yōu)先受償權并非嚴格意義上的抵押權。抵押權不因抵押合同的成立而產生，而是因抵押物的登記而成立，因此，抵押物的登記是抵押權產生的依據?！　〉盅旱怯洖榈盅簷嗳思葎?chuàng)設實體權利，也創(chuàng)設程序權利?！　嶓w權利，是抵押權人按抵押合同的規(guī)定和抵押登記的內容對抵押物所享有的優(yōu)先受償和對抗第三人的權利。程序權利，是抵押登記為抵押權人確定的受償的順序。對同一房地產上有數個抵押權交叉重疊的，登記在先的抵押權受償在先，登記在后的抵押權受償在后?！　嗬拘Я嗬驹谟趯嗬麖V而告之，以使他人可以查知權利是否存在。通過登記進行抵押權的公示，既可防止抵押人將財產已抵押的事實故意隱瞞、在對方當事人無法查知財產狀態(tài)的情況下將已抵押的財產重復抵押或惡意轉讓，損害債權人或受讓人的利益，也可方便相對人對抵押物進行調查，以便其在接受抵押或受讓財產權利時了解該財產權利是否存在瑕疵，或在進行交易時對有瑕疵的財產權利得以充分考量。同時，權利公示也可免使經登記的抵押權陷于權利沖突糾紛，抵押權的公示對保護交易安全、維護交易秩序有十分重要的意義?！　嗬_性推定效力登記記載事項，不論正確與錯誤，都應推定其記載內容為正確，任意第三人對登記有充分理由予以依賴，此為登記之公信力所在。實踐中，因當事人之過錯、代理人之過錯或因登記機關之過錯而導致登記內容與當事人之間權利義務不相符者并不鮮見，但若善意第三人因登記可能存在錯誤而懷疑其正確性，或因依賴登記卻為登記不實而蒙受損失，則整個登記制度的公信力就會發(fā)生動搖，交易秩序則無法維系，不動產交易事實上也無法進行，因此，各國立法多規(guī)定在不動產交易登記發(fā)生錯誤時，仍推定其為正確，以確保登記錯誤不對抗第三人，不妨礙交易安全。如前手抵押權誤被涂銷，后手抵押權因查實前手抵押權已被涂銷而設定，則后手抵押權取得前手抵押權的清償順序。前手抵押權人的抵押權因被錯誤涂銷而落空的，其損失由過錯方承擔，登記機關有過錯的，由登記機關承擔損害賠償責任。　　《德國民法典》第892條規(guī)定，（1）在土地登記簿中為了某人登記一項權利的，應推定此人享有該項權利。（2）在土地登記簿中注銷一項權利的，應推定該項權利不復存在。我國最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題解釋》第六十一條規(guī)定，抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準?！　〔贿^，法律上推定登記正確僅適用于善意第三人，對明知登記有錯誤而為相關法律行為的第三人，其法律行為應不受保護。如對于明知前手抵押權被錯誤涂銷而設立后手抵押權的抵押權人，其為惡意排斥前手抵押權的行為，應不受法律保護?！　楸苊庖蝈e誤登記而發(fā)生法律責任，當事人發(fā)現(xiàn)登記有錯誤的，應當及時提出異議，登記機關發(fā)現(xiàn)有錯誤，應當及時更正?！　〉谒墓?jié)房地產抵押權的實現(xiàn)　　一、抵押的期限　　抵押權因被擔保債權的消滅而消滅，因抵押物滅失而消滅，因抵押物被行使抵押權而消滅，除此之外，抵押權是否因經過某一特定的期間而消滅，學術上有“抵押權續(xù)存說”、“抵押權消滅說”和“抵押權對抗力喪失說”等觀點?！　∫馈暗盅簷嗬m(xù)存說”，抵押權不因當事人的約定和登記部門的規(guī)定而消滅，在被擔保債權消滅、抵押物滅失和抵押物被行使抵押權等法定抵押權消滅的原因之外，抵押權可持續(xù)存在并不受其他原因之影響。此說之理論依據為物權法定原則，認為物權的種類和內容包括物權消滅的方式應當由法律規(guī)定，而不能由當事人約定，也不能由不具有立法權的行政部門或登記部門確定。依“抵押權消滅說”，物權分為有期限之物權和無期限之物權，所有權和永佃權為無期限之物權，用益物權和擔保物權為有期限之物權。有期限之物權依當事人約定其存續(xù)期間，約定期限屆滿，則權利消滅。抵押合同的當事人在合同中約定抵押權的存續(xù)期，抵押權因該存續(xù)期屆滿而消滅，此說的理論依據為當事人意思自治原則和公平原則。當事人自己同意為抵押權設定存續(xù)期限，法律不必干涉，反之，如果允許抵押權無限期地存在，使權利人承受無限期的物上負擔，必給抵押人帶來不公平的后果。依“抵押權對抗力喪失說”，抵押的期間是抵押權對抗第三人的有效期間，而不是抵押權的存續(xù)期間。抵押期限屆滿，抵押權繼續(xù)存在，但抵押力對抗第三人的效力喪失。故抵押期間與抵押權的存續(xù)期間有別，但與登記期間相對應。抵押期間從當事人約定的期間或登記期間，抵押權的存續(xù)期限從主債權存續(xù)的期間或抵押物存續(xù)期間。在當事人約定的期間或登記期間內，抵押權對抗第三人的效力存在，該期間屆滿后當事人未另行約定或另行登記的，抵押權對抗第三人的效力喪失，但抵押權對抗效力的喪失不影響抵押權的繼續(xù)存在?！　∩鲜鰧W說也反映在各國立法例中。瑞士民法和德國民法規(guī)定抵押權不受時效的影響而永遠存在。如《瑞士民法典》第807條規(guī)定，經登記的抵押權擔保的債權，不因時