【正文】 他們沒有，繼續(xù)做下去，又給對方一個函說，你不給，我們尊重你的意見。但是，我建議你對這個要做處理。聽說北京旁邊有一個保定，保定有一個廠能解決鐵片生銹的問題，這個函又給他。就做了一個決定，一起去考察，到保定以后，有一個考察報告，人們怎么決定，最后決定下來采納施工單位的意見，一共提了四五條建議，有考察報告，這也是一個證據(jù)。然后我們提出，要求設(shè)計院修改原來的水型設(shè)計要給我文件。設(shè)計院也沒有問題，寫了一個洽商文件，畫了一個草圖，這個地方怎么擺，那個地方怎么擺。設(shè)計院把文件又交給甲方，業(yè)主要簽字，設(shè)計院再蓋章。原來就是業(yè)主改，現(xiàn)在修改的你要認(rèn)可，業(yè)主也認(rèn)可了，簽了同意，按你們的要求辦。這之后，我們認(rèn)為這個手續(xù)全了，就按照這個做，最后過了三個月，全部解決問題了，水開始生銹。這一堆的證據(jù)，法律上一二三四拿出來，法官對這個證據(jù)進(jìn)行指正，對方說這個沒有看過。這是你們簽的字，你們怎么會沒看到呢？他說公司搬來談去，都找不到了。業(yè)主簽了字責(zé)任就不在我，然后問我，我能說的話能說一大堆，這個水型是你的，我指出這個不對，你不聽，你堅持你的錯誤，我只能按照你的辦，我施工單位沒有責(zé)任。法院也承認(rèn)，我有那么證據(jù)證明我沒有責(zé)任，我沒有錯，我該做的都做了。最后開庭到這一步，沒有幾天，他給我們一個意思表示，說這個案子當(dāng)中不再堅持。第二為了表示解決問題的誠意，先給你150萬，然后跟你協(xié)商。協(xié)商的結(jié)果我們做了一個讓步，他給我2000萬，我把這個設(shè)備拆出來，把弄來的設(shè)備再裝進(jìn)去，解決這個問題。假定我現(xiàn)在說的過程都發(fā)生了，但是沒有證據(jù)，或者說這個證據(jù)有的沒有簽字。現(xiàn)在我們的實際情況是我們發(fā)了函，我們電話聯(lián)系過，人家沒有說明，也沒有證據(jù)。現(xiàn)在的問題用什么來證明我沒有問題，我可能是發(fā)包方、承包方，這就是說質(zhì)量管理怎么管、質(zhì)量的責(zé)任怎么說，你是正確的，這是混合的，就混合承擔(dān)。如果一方有責(zé)任，就由一方來承擔(dān)。這幾個證據(jù)當(dāng)中，最關(guān)鍵的是業(yè)主的簽字。這句話責(zé)任很重大，業(yè)主完全可以說，這是設(shè)計單位的事我們不知道。我們見到圖紙設(shè)計院給施工單位，現(xiàn)在增加200萬費用，業(yè)主不承認(rèn)，說設(shè)計圖紙不是我們同意的，是設(shè)計院自己給你的，我們說設(shè)計院圖紙是政府規(guī)定的，他說我們沒有認(rèn)可過，他推卸自己的責(zé)任。這不僅僅是質(zhì)量，包括其它問題，舉證責(zé)任，你要有證據(jù)指明你沒有責(zé)任，實際當(dāng)中你沒過錯，但是你沒有證據(jù)。第四個問題，工程的造價。我認(rèn)為這些法律法規(guī)，尤其是合同法明確的權(quán)利義務(wù)。權(quán)利義務(wù)作為工程合同示范文本所指向的主要標(biāo)的，是物化的造價。但是它體現(xiàn)的是錢，工程的造價。很多施工企業(yè)都不是這樣認(rèn)為。到了現(xiàn)在，權(quán)利和義務(wù)指向的對象就是錢，我業(yè)主拿那么多錢出來，我要獲得一個建筑物，這個建筑物是合同約定期限以內(nèi)，符合合同標(biāo)準(zhǔn)。承包工程17條，我出錢，你交貨，符合合同期限內(nèi)完成的，這是建設(shè)單位的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是錢變成貨。施工單位通過勞動，用符合合同約定的期限和標(biāo)準(zhǔn)的建筑物，換取你給我的工程造價，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確了，到了現(xiàn)在造價是中心，以造價作為中心來實現(xiàn)承包雙方的責(zé)任。我們律師在建設(shè)工程中要提供服務(wù)也是這樣的，也是要以錢、以工程造價為中心，來研究承發(fā)包雙方的需求。中標(biāo)是標(biāo)價，肯定是低價中標(biāo)，甚至是最低價中標(biāo)，所以中標(biāo)標(biāo)的價格肯定是低的，最后要獲得高的結(jié)算。我搞了兩三年，為了賺錢，為了獲得一個高的結(jié)算，辦法就是勤簽證，通過招投標(biāo)過程中讓利的部分，通過簽證把它補回來，把前面的損失補回來。所以關(guān)于合同造價要給予特別的重視。現(xiàn)在法律規(guī)定對工程的造價就這幾條規(guī)定?！督ㄖā酚幸粭l，《合同法》有275條、279條、286條、275條講的合同里面要有造價的規(guī)定，279講工程結(jié)算要符合質(zhì)量，286條工程欠款的有優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)包人預(yù)期不支付，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人預(yù)期不支付，除按建設(shè)工程的性質(zhì)以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院拍賣。建設(shè)工程的價款就加工成折價或者折價的價款優(yōu)先受償。大概說了這幾層意思，首先要有約定，只是當(dāng)發(fā)包人沒有按約定付款，承包人可以催要。第一要有約定，第二沒有按約定付款。在合理期限內(nèi)催要價款，這個合理期限是多少，示范文本33條工程結(jié)算里面是56天，這56天以后肯定要討論，56天只有一個標(biāo)準(zhǔn)。我們的觀點這56天以后要討論， 500萬以下30天，500—1000萬3個月，1000萬以上多少個月。這要有法律，法院說你給人家合理期限，你沒有給人家合理期限，還要給期限。債權(quán)人可以向債務(wù)人要求付款，但是你要給債務(wù)人必要的準(zhǔn)備期限叫合理期限。法律規(guī)定一定要有程序，盡管用了這個詞，沒有說應(yīng)該必須，但是發(fā)包人預(yù)期不支付，可以給兩個權(quán)利，一個叫折價，一個叫拍賣。前提是你過了這個期限。這兩個法律手段，法律雙方通過協(xié)商，將在建的建筑或者全部抵消未按照價款的那部分。通過這個使承包人的合法權(quán)益得到保障。拍賣應(yīng)該是指承包方對業(yè)主已經(jīng)承認(rèn)的應(yīng)付價款，向人民法院申請。通過這些程序，不是通過訴訟程序，明明白白講了申請，咨詢的方式是拍賣，首先這個價款是確認(rèn)的，所有權(quán)已經(jīng)明確，是應(yīng)該付的款沒有付。合同法把訴訟程序省掉了，只有申請的價款，可以以拍賣的形式處分。人民法院通過這些程序，采取拍賣的方式，從所得的款項中得到你的款項，使承包人的合法權(quán)益得到保障。它不是轉(zhuǎn)讓，是拍賣。拍賣一般是二審接手以后的可以拍賣。起訴程序的價款往往沒有確認(rèn)，它打的是確認(rèn)，首先由法院確定審價，可是現(xiàn)在《合同法》規(guī)定可以申請拍賣，也就是說，跳過了訴訟的一審、二審程序。這里面有一個限制詞，除建設(shè)工程的性質(zhì)不易以外，不易拍賣。有好多東西說現(xiàn)在拖欠款的是政府，政府欠錢天經(jīng)地義，可是現(xiàn)在政府搞一個公共建筑可以拍賣，上?；◣浊f元搞東方明珠塔，這個挺好，每天都有人參觀，每個人收100元，這個錢很快就收回來了?？墒巧虾Ｔ斓捏w育館，收進(jìn)來的錢連當(dāng)初花的還不夠，根本沒有贏利。這個什么時候還，還多少都是問題?，F(xiàn)在可以探討，但不能排除盡管有一些人有錢，我把這個體育館買下來，這是有可能的。我理解的工程一般是軍事工程，涉及到國計民生，你搞一個海軍基地，欠工程款，把這個拍賣肯定不行。除了建筑物的不易，范圍還應(yīng)當(dāng)越小越好，直接涉及到國家安全、國防工程等除外，其它都是可以。這還有待于解釋，現(xiàn)在沒有解釋，只能是注意到了。最后這句話是最關(guān)鍵的，折價拍賣解釋完了，建設(shè)工程的價款就該工程折價貨幣拍賣優(yōu)先受償，這個優(yōu)先受償是法定的，法律規(guī)定的要優(yōu)先受償。這個優(yōu)先受償是不是有銀行的抵押權(quán)，我理解銀行的抵押就是特定的錢，是一種協(xié)議。我向貸款銀行，把房子抵押給你，你不還，把這個建筑物抵押掉，我可以優(yōu)先受償。上海有一家銀行把錢全部拿出來，剩下大家平分，施工單位欠的錢拿了，受償要優(yōu)先銀行。王勝利同志來的時候我就提了這個問題，他回答說這是肯定的，這是我們立法的本意。如果我優(yōu)先銀行的抵押權(quán)，我做這樣的規(guī)定沒有異議。銀行的抵押權(quán)是協(xié)議，這里的工程款法定的高于協(xié)議的。有三條理由，工程欠款據(jù)了解相當(dāng)部分是工人的工資，按照民事訴訟法的規(guī)定，工資這部分可以申請限優(yōu)先執(zhí)行，里面有很多是工人的工資。我們有一個案子拖欠3000萬，我們說工人發(fā)不出工資，你先給我100萬，先于執(zhí)行。去年年底，我們好幾個案子都是優(yōu)先執(zhí)行，工程款可以先于執(zhí)行。第二，黨的方針是一致的。黨的十五大報告里說，建筑行業(yè)是支柱產(chǎn)業(yè)，要保護(hù)、要發(fā)展。現(xiàn)在支柱產(chǎn)業(yè)沒有拖欠那么多錢，沒有辦法發(fā)展。為了發(fā)展支柱產(chǎn)業(yè)，法律要給予特別的規(guī)定。第三，全國人大考察了日本的《建筑法》，考察了臺灣的《建筑法》，里面建筑工程價款是優(yōu)先受償?shù)摹；谶@三條理由，法律做了這樣一個規(guī)定優(yōu)先受償。這對施工單位來說是較好的，非常有利的一個規(guī)定。這是徹底解決工程欠款的一個最有效的法律武器。規(guī)定可以折價，可以拍賣，可以優(yōu)先受償，這是第268條的規(guī)定。這也是法律的新規(guī)定帶來的新問題，這條新問題很多。在實踐當(dāng)中這一條怎么操作？首先要搞清楚什么叫未按照約定支付價款，哪一部分價款屬于這種錢？示范文本里規(guī)定，一種是預(yù)付款，現(xiàn)在很難有預(yù)付款，經(jīng)過招投標(biāo)，預(yù)付款沒有，我讓你帶資很少了。我們曾經(jīng)看到過預(yù)付5％工程款的合同，也有預(yù)付25％的。原來建設(shè)部有規(guī)定，工程款是可以預(yù)付的，叫備料款，因為材料市場的波動實在太大。最近一段時間工程造價上升是因為鋼材、水泥的價格大幅度上漲，應(yīng)該要有預(yù)付款備料。原來有一個25％的規(guī)定，有的地方政府有規(guī)定，關(guān)于工程款的支付應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)年工作量計劃的25％作為預(yù)付款。比如說在上海，曾經(jīng)在1989年發(fā)過83號文件，當(dāng)初上海建工局，就是現(xiàn)在的建工集團(tuán)發(fā)布這個文件，關(guān)于工程價款支付的若干規(guī)定。里面說，一個工程當(dāng)年的計劃工作量25％作為預(yù)付款，以后等付到50％的時候，每個月按比例把25％收回來。剛才講了四個大問題，我們討論法律框架，三部法律一部法規(guī)，執(zhí)行有矛盾，承包發(fā)包是一對矛盾，矛盾的雙方看這個法律法規(guī)。假定說是非常復(fù)雜的一座山，橫看成嶺側(cè)成峰，我們打一個官司?，F(xiàn)在合同拿出來，人家說你應(yīng)該預(yù)付款，什么款？備料款。依據(jù)就是83號文件?，F(xiàn)在把83號文件拿到法庭上一看，當(dāng)年工作量要付25％的預(yù)付款他沒有付，他說我不知道有這個文件，你自己約定了，用一個文件約定了付款執(zhí)行83號文件。拿出來一看，規(guī)定得很清楚。你說地方有法規(guī)規(guī)章，建工局的規(guī)章算什么。你到法庭上如果不是約定在合同里，按照這個文件來辦，法官不笑話你才怪。法官說，建設(shè)部的文件我也不執(zhí)行?！逗贤ā返慕忉尷锩嬉_認(rèn)合同無效，法律依據(jù)是國家的法律和國務(wù)院的法規(guī)，地方法規(guī)沒有用?，F(xiàn)在很多地方規(guī)定保護(hù)地方的利益。小小建工局的文件能作為雙方的依據(jù)嗎？現(xiàn)在人家被定在合同里面。這是發(fā)包方跟承包方玩了一次。83號文件什么也沒有說，有很多建設(shè)單位搞不清楚，既然有一個文件，我們執(zhí)行就是了。人家拿出來一個紅頭文件，有文號的，肯定就是領(lǐng)導(dǎo)同意的，這些文件沒有什么，你可以不同意。如果沒有這個文件來約定，現(xiàn)在只能靠示范文本。我上午介紹了24條是預(yù)付款，第33條是決算款。第33條一共有六款，主要內(nèi)容是第一承包方應(yīng)當(dāng)在通過工程驗收后的28天以內(nèi)，向發(fā)包方遞交驗工決算報告，進(jìn)行價款的計算，發(fā)包方在收到竣工資料以后結(jié)算，提出修改意見，并在確認(rèn)以后及時付清結(jié)算款。未來這個合同可能發(fā)包方是不會同意的。這28天，第一要進(jìn)行核實，第二要進(jìn)行確認(rèn)，第三你可以提出修改意見。但是你要在提出修改意見確認(rèn)以后，要及時付清結(jié)算款，給你的時間是28天，不可能做到。發(fā)包方如果收到竣工資料28天以內(nèi)沒有正當(dāng)理由你不確認(rèn)，也不結(jié)算，也不支付結(jié)算款，從第29天起要支付貸款利息，并承擔(dān)相應(yīng)的費用。第四點發(fā)包方結(jié)算竣工28天內(nèi)不確認(rèn)不支付，承包方發(fā)出書面報告有后56天以內(nèi)仍不支付，可以折價或者拍賣。第五，承包方不及時提供竣工結(jié)算資料，造成不能及時結(jié)算或者結(jié)算款不能及時支付，發(fā)包方要求交付工程，承包方應(yīng)該交付。如果承包方?jīng)]有及時提交，就不能及時結(jié)算，過了這個期限承包方就應(yīng)當(dāng)向發(fā)包方移交工程。如果不要求，這個工程的保管責(zé)任也是你的。因為風(fēng)險責(zé)任沒有轉(zhuǎn)移，還是你的責(zé)任。第33條主要做了這樣一些規(guī)定。最后一款如果發(fā)生爭議，按照爭議的約定來處理。這個條款就這樣談下來的話，對發(fā)包方是很有利的。假定說你工程竣工了，質(zhì)量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)以后，按照現(xiàn)在的處理方式，這個事情很好辦了，實際當(dāng)中可能做不到。最后在專用條款里面就這么定下來可能比較難，28天來不及，要確認(rèn)，這么復(fù)雜的工程沒法確認(rèn)。只要有異議就要討論了，再多的28天也討論不過來，超過了28天還要付錢。現(xiàn)在示范文本規(guī)定，而且這種規(guī)定也是和國際接軌，只是說期限大家可以討論。我們看過兩個45天，兩個42天的，操作方式是這樣，這叫結(jié)算。結(jié)算款加上進(jìn)度款和預(yù)付款，構(gòu)成了《合同法》286條所說的未按照約定支付價款。我們回到實踐當(dāng)中就不是這樣約定的。簽合同的時候沒法定下來，工程造價、總的合同價款定不下來，預(yù)付款都沒有。補充條款里發(fā)包方要求雙方承諾第24條去掉了，而且本身就是支付預(yù)付款，不一定執(zhí)行，指望討論預(yù)付款沒指望。結(jié)算款有前合同義務(wù)和后合同義務(wù)的問題。結(jié)算的前合同義務(wù)，按照《合同法》承包商要完成工程，并且通過質(zhì)量驗收。第279條這樣規(guī)定，工程交付了才談結(jié)算工程款，第33條，工程竣工驗收28天內(nèi)拿出來，這是兩個事情。要求施工單位抓緊結(jié)算，要在工程報竣工的時候，沒有組織驗收的時候，把這個拿出來，驗收通過了把決算報告報上去，拿錢。實際當(dāng)中很少有人做的到。從實踐的角度來說，這三種錢，主動權(quán)在施工單位手里的只有進(jìn)度款。所有這三條合同關(guān)于付款的約定當(dāng)中，特別要注意的是第26條，只有這條規(guī)定了你的主動權(quán)，只要你完成了當(dāng)月的工程，你就有權(quán)獲得這個月的工程款。這個工程款付到95％也好，至少這點錢你是有保證的。進(jìn)度款不僅僅包括已經(jīng)完成工程本身的進(jìn)度所發(fā)生的款項，還包括當(dāng)月發(fā)生的增加進(jìn)度的款。計劃這個月完成200萬，但是結(jié)果實際上這個月完成了250萬。增加工程進(jìn)度款，還有調(diào)整的價款，這個月里有簽證，實際變更、簽證要增加的錢應(yīng)該同期結(jié)算，同期支付應(yīng)該一樣。至于說這個錢不報出來那是你的事。我們有一家建筑公司老板跟我說，我們這里有一個老大難的拖欠工程款的案子，你來幫助我們打官司。拖欠了350萬，拖了三年半。對方欠款，對方不睬我。我說你的竣工結(jié)算交了沒有？竣工結(jié)算沒有交過。你憑什么說人家欠了你350萬？他說按我完成的工程量。你說你完成了350萬，人家不承認(rèn)怎么辦？我們還有一個案子，打官司的過程當(dāng)中預(yù)期付款的利息是進(jìn)度款，可是所有的工程款全部沒有簽收。有人把這種東西稱之為證據(jù)，你把已完成的工作量交給對方，這才證明我的工作做完了，要求付錢的申請報告交給你了。一個是計量，一個是確認(rèn)，一個是還錢，每一個月的進(jìn)度款他應(yīng)該付。主動權(quán)在施工單位這里，最有利于操作的是進(jìn)度款，你的工作就是加強中間結(jié)算。做完了多少工程，就算多少工程，除了每一個月已完工程確認(rèn)以外，到了一個新階段馬上要做這一段的結(jié)算，叫分階段的預(yù)結(jié)算。所謂要抓住中間結(jié)算的關(guān)鍵環(huán)節(jié)指的是按照每一個階段進(jìn)行預(yù)算和結(jié)算。建筑工程分成大的階段，一個是基礎(chǔ)叫正負(fù)零零，第二是結(jié)構(gòu)封頂，第三是裝修。工程款一般在三個月里有數(shù)。你做基礎(chǔ)的圖紙拿到了，除了每一個月報出你完成工作量的報表以后，你要作出這個階段的預(yù)算?；A(chǔ)大概一共是四千萬，每一個月完成多少，加起來是多少，這叫中間結(jié)算。預(yù)算要做好，完成了要做結(jié)算，只能用這個最笨的辦法了，這也是最有效的辦法。在施工過程當(dāng)中，基礎(chǔ)已經(jīng)完成了，按照約定要付錢。結(jié)構(gòu)階段也是一樣，結(jié)構(gòu)封頂了，這個錢要算出來。第三段竣工了，把裝