【正文】 一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。 案例 ? 甲公司向乙銀行分別借有 500萬(wàn)元和 600萬(wàn)元的款項(xiàng)。第一筆借款為 1999年 12月 30日，保證人為丙公司。第二筆借款為 2022年 12月 30日，保證人為丁公司。保證人丙公司、丁公司對(duì)上述兩筆款項(xiàng)均末約定保證期限。第一筆款項(xiàng)約定的保證方式為一般保證，第二筆款項(xiàng)未約定保證方式。上述兩筆款項(xiàng)借款期限均為 1年。 2022年 5月 1日，乙銀行起訴甲公司償還第一筆款項(xiàng)，甲公司于 10月 1日還款 100萬(wàn)元。乙銀行便于同年 10月 5日起訴丙公司，要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任；丙公司以保證期間已過為由拒絕承擔(dān)。 2022年 7月 5日，乙銀行起訴甲公司償還第二筆款項(xiàng)，并同時(shí)起訴丁公司承擔(dān)保證責(zé)任，甲公司無(wú)力還款，丁公司拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 【 問題 】 ? 丙公司和丁公司應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任？為什么？ 主合同變更對(duì)保證責(zé)任的影響 ? 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。（第二十四條） ? 注意：第三人擔(dān)保與債務(wù)人自己擔(dān)保不同。涉及第三人利益的保護(hù)問題，包括第三人提供物的擔(dān)保和保證擔(dān)保。有何不同？如何保護(hù)？ 主合同債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓 ? 債權(quán)的轉(zhuǎn)讓：保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。（第二十二條） ? 債務(wù)的轉(zhuǎn)讓：保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。（第二十三條 ） 案例 ? 甲公司向乙公司購(gòu)買價(jià)值 50萬(wàn)元的彩電，合同約定甲公司先預(yù)付 20萬(wàn)元貨款，其余 30萬(wàn)元貨款在提貨后 3個(gè)月內(nèi)付清，并由丙公司提供連帶保證擔(dān)保，但未約定保證范圍。提貨 1個(gè)月后，甲公司在征得乙公司同意后，將 30萬(wàn)元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其 30萬(wàn)元貨款的丁公司。對(duì)此，丙公司完全不知情。至債務(wù)請(qǐng)償期屆滿時(shí)，乙公司要求丁公司償還 30萬(wàn)元貨款及其利息。但丁公司因違法經(jīng)營(yíng)被依法查處，法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé)任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，乙公司訴諸法院。 ? [問題 ] ? 1．甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效？為什么？ ? 2．丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？為什么？ 物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的重合 ? 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。（擔(dān)保法第二十八條） ? 其精神是，債權(quán)人不能放棄債務(wù)人自己提供的擔(dān)保。 ? 但在物上保證人和保證人之間又如何選擇呢？是否可以選擇行使請(qǐng)求權(quán)？ 司解 38條 ? 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。 ? 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。 物權(quán)法第 176條 ? 被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 欺詐、脅迫的保證 ? 有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任： ? （一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的； ? （二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。 （第三十條 ) （六）保證人的追償權(quán) ? 概念 ： 指保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。 ? 思考：追償權(quán)與代位權(quán)有何不同？ 追償權(quán)行使的條件 ? 其一，須保證人已承擔(dān)了保證責(zé)任； ? 其二，須導(dǎo)致了主債務(wù)人免責(zé)； ? 其三，須主債務(wù)人應(yīng)清償之債。如主債務(wù)人可拒絕承擔(dān)之債務(wù)，保證人代位履行后，不得求償。 （例：保證人應(yīng)行使主債務(wù)人的抗辯權(quán)而未行使，致使承擔(dān)了不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的，在此范圍內(nèi)，保證人喪失向主債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。） 追償權(quán)的預(yù)先行使 ? 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。 ? 債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。 保證小結(jié) ? 保證的概念 ? 保證人的資格 ? 保證的方式 ? 保證擔(dān)保的范圍 ? 債務(wù)人履行債務(wù)的期限 ? 保證期間與訴訟時(shí)效 ? 主合同變更對(duì)保證的影響 ? 保證擔(dān)保與物權(quán)擔(dān)保的重合 ? 保證人的追償權(quán) 第三節(jié) 定金 案例 ? 甲公司與乙公司于 2022年 10月簽訂一份買賣鋼材 400噸的合同，總價(jià)值 120萬(wàn)元，并約定甲公司于 2022年 12月前交付貨物，乙公司向甲公司支付了 20萬(wàn)元的定金。合同簽訂后，甲公司依約供應(yīng)了 200噸鋼材，后因鋼材價(jià)格急劇上漲，甲公司受利益驅(qū)動(dòng)，雖經(jīng)乙公司多次催促，直至合同履行期滿仍末全部交貨。乙公司遂訴至法院。 ? 【 問題 】 ? 1．甲公司和乙公司約定的定金是否有效？為什么？ ? 2．甲公司如何承擔(dān)違約責(zé)任？為什么？ 一、定金的概念 ? 定金，是指為了擔(dān)保合同的履行，當(dāng)事人一方支付給對(duì)方一定數(shù)額的金錢。任何一方不履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受相應(yīng)的定金制裁。 二、定金的作用 ? 第一，預(yù)付款作用。對(duì)接受定金一方是資金扶持。 ? 第二，擔(dān)保作用。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 三、定金合同的成立條件 ? （一）定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。擔(dān)保法司法解釋 180條 當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。 ? （二）定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的 20%。 ? （三）定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。屬實(shí)踐性合同。 四、定金的效力 ? 第一，當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。 ? 第二，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，不適用定金制裁。 ? 第三，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。 ? 第四，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。（合同法第一百一十六條 ）不能并用。 課外思考案例 ? 原告徐某在被告某經(jīng)紀(jì)公司簽訂一份 “ 商品房購(gòu)買定金協(xié)議 ” ，協(xié)議約定，徐某向被告公司交付用于購(gòu)買某商品房的定金人民幣 2萬(wàn)元；徐某應(yīng)于交付定金之日起 7日內(nèi)，到某房地產(chǎn)開發(fā)公司 簽訂正式商品房預(yù)售合同，否則，所付定金不予退還。原告交付定金后，即與某房地產(chǎn)開發(fā)公司進(jìn)行商談，但雙方就商品房狀況等事項(xiàng)未能達(dá)成一致，最終沒有能夠簽訂正式的商品房預(yù)售合同。為此，徐某要求經(jīng)紀(jì)公司返還定金 2萬(wàn)元，遭到拒絕，遂訴至法院。據(jù)查，某經(jīng)紀(jì)公司系受房地產(chǎn)開發(fā)公司委托代理銷售預(yù)定商品房，雙方簽訂有委托代理銷售合同。 ? 【 問題 】 ? 1．本案定金性質(zhì)如何？為什么？ ? 2．本案定金協(xié)議效力如何？為什么？ 提示： ? 定金的種類包括： ? (1)成約定金。是指作為合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。 ? (2)證約定金。是指定金為訂立合同的證據(jù)。這種定金不是合同的成立要件，僅以證明合同成立為目的。 ? (3)違約定金。是指交付定金的當(dāng)事人若不履行債務(wù)，接受定金的當(dāng)事人可以沒收定金。這種定金和違約金都具有間接強(qiáng)制債務(wù)履行的效力。違約定金通常兼有證約定金的作用。 ? (4)解約定金。是指以定金為保留合同解除權(quán)的代價(jià)，也就是交付定金的當(dāng)事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當(dāng)事人也可以雙倍返還定金來(lái)解除合同。 ? (5)立約定金。是指為保證正式締約的定金。應(yīng)解釋為交付定金的當(dāng)事人若拒絕立約，則喪失定金；接受定金的當(dāng)事人若拒絕立約，則應(yīng)加倍償還定金。 ? 我國(guó)關(guān)于定金的現(xiàn)行法律規(guī)范系任意性規(guī)范。 ? 本案定金的約定顯失公平，因而可撤銷。