【正文】 的政府在拆遷過(guò)程中的主導(dǎo)權(quán)力和絕對(duì)權(quán)力。但是，這個(gè)在立法當(dāng)中，這個(gè)觀點(diǎn)是否最終能夠接受，這個(gè)是令人悲觀的。我是這么想這個(gè)問(wèn)題的。因?yàn)檫@里面是涉及到中國(guó)的這個(gè)拆遷條例的修改，在中國(guó)的實(shí)踐當(dāng)中，到底意味著什么。這個(gè)拆遷條例的修改，其中特別是公共利益這個(gè)概念的實(shí)質(zhì)的界定和界定的程序，會(huì)影響中國(guó)兩個(gè)方面的基本的問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題是中國(guó)的財(cái)政制度，第二個(gè)是中國(guó)目前正在大規(guī)模進(jìn)行的城市化改造。如果像現(xiàn)有的這種改革的模式的話，那么是立法部門或者政府部門所無(wú)法、不能接受的。首先我們從財(cái)政的這個(gè)角度來(lái)看。因?yàn)橹袊?guó)有一個(gè)基本的國(guó)情就是，中國(guó)政府對(duì)社會(huì)的治理和控制需要大量的金錢。這個(gè)金錢呢，來(lái)自于目前現(xiàn)有的土地出讓金，來(lái)自于國(guó)有企業(yè)的壟斷利潤(rùn)，也來(lái)自于通貨膨脹。那么通貨膨脹呢，不可能持續(xù)下去，而政府在土地上的利益的話必然加以保存，因?yàn)檫@個(gè)土地財(cái)政危機(jī)大家都知道。在上個(gè)世紀(jì)財(cái)稅改革，地方政府無(wú)法獲得稅收收入的大頭，所以，通過(guò)土地出讓來(lái)獲得地方的主要財(cái)政收入，那么拆遷在其中起到了一個(gè)非常重要的作用。如果，我們的拆遷進(jìn)行如此大的這種變革的話，那么就使得政府通過(guò)拆如何再賣地的這種模式就徹底的被損壞了。所以，政府部門是不可能允許這樣的拆遷條例的一個(gè)變革的。其實(shí)從這個(gè)角度我們可以看到，拆遷是在今后很長(zhǎng)一段時(shí)間中國(guó)政府獲取土地利益來(lái)滿足其財(cái)政收入的一個(gè)重要的渠道。你看，現(xiàn)在我們規(guī)定了一個(gè)70年的使用期，實(shí)際上，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看的話，大量的房屋在70年內(nèi)將被拆掉。所以我們所說(shuō)的這個(gè)70年使用期期滿之后，是否可以續(xù)期的問(wèn)題實(shí)際上在現(xiàn)有的情況當(dāng)中，它可能就轉(zhuǎn)變成一個(gè)拆遷補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。所以這是第一。第二呢就是，目前中國(guó)正在進(jìn)行的大規(guī)模的城市改造，這個(gè)和西方的國(guó)情有所不同。因?yàn)槲鞣絿?guó)家的城市化改造已經(jīng)基本上完成了，我們可以算一下，估算一下，如果在新的拆遷條例當(dāng)中設(shè)置這樣的一個(gè)條款的話，那么這個(gè)城市改造它的速度是怎樣的。那么更為重要的是，這個(gè)政府現(xiàn)在還面臨的是，除了剛才所說(shuō)的財(cái)政危機(jī)，還有一個(gè)更大的危機(jī)是，GDP增長(zhǎng)的持續(xù)性這樣一種危機(jī)。那么現(xiàn)在是通過(guò)大規(guī)模的城市化的改造，來(lái)保證GDP的增長(zhǎng)，從而來(lái)解決可能出現(xiàn)的失業(yè)等等危機(jī)，所以從這個(gè)角度上來(lái)說(shuō)，政府它不可能真心的接受這個(gè)變革。因?yàn)閷?duì)于它來(lái)說(shuō)，它不接受這個(gè)變革，即使產(chǎn)生目前的自焚或者是群體性事件，他經(jīng)過(guò)估算，可以是在目前政府的維穩(wěn)體制下所加以控制的，但是如果接受這樣的變革的話，那就意味著使得它無(wú)法面對(duì)政府所面對(duì)的財(cái)政危機(jī)、和通過(guò)城市化改造實(shí)現(xiàn)GDP持續(xù)增長(zhǎng)這樣一個(gè)危機(jī)。它風(fēng)險(xiǎn)更大，那個(gè)就叫釜底抽薪。那么從這兩個(gè)方面分析，這次的拆遷條例的修改，在某種程度上就是一個(gè)作秀。雖然我們作為學(xué)者是非常認(rèn)真的在探討這個(gè)問(wèn)題，但是我們也應(yīng)該清晰的看到，政府他背后這個(gè)思維的方式和他的所思所想。這里面又會(huì)引申出一個(gè)問(wèn)題，就是政府為什么會(huì)啟動(dòng)這樣的一個(gè)立法的修改呢？這個(gè)很有意思，這個(gè)恐怕和中國(guó)政府的保持平衡的技巧很有關(guān)系。一方面，他要平息民怨。另一方面他是在打時(shí)間差。他可以號(hào)稱我們?cè)谛薷模瑺?zhēng)取5到10年的時(shí)間，一部條例修改5到10年這個(gè)也算正常，所以，按照現(xiàn)有的拆遷的速度和城市的改造和擴(kuò)展的話，5到10年也差不多了。那么我們現(xiàn)在可以看到，這個(gè)速度是非常快的。其實(shí)，你們有沒(méi)有意識(shí)到，我們現(xiàn)在所談的這個(gè)拆遷條例實(shí)際上是國(guó)有土地房屋拆遷條例，但是中國(guó)現(xiàn)在真正面臨的問(wèn)題卻不是這個(gè)，為什么呢？因?yàn)?，這個(gè)城市內(nèi)部的拆遷已經(jīng)完成了，已經(jīng)接近尾聲了，如何我們?cè)儆懻撍倪@個(gè)條例的修改，而剛剛吹響號(hào)角的恰恰是城市擴(kuò)張向郊區(qū)，把魔爪伸向農(nóng)民的集體土地，而這個(gè)是剛剛開(kāi)始。譬如說(shuō)，以之間北京市剛剛開(kāi)始的城郊新一輪的土地儲(chǔ)備，而土地儲(chǔ)備還沒(méi)有提上日程，所以即使國(guó)有土地的條例已經(jīng)出臺(tái)了，這個(gè)條例所起的作用已經(jīng)很小了，然后當(dāng)我們?cè)僖獑?dòng)集體土地的征收補(bǔ)償?shù)脑?，我們?huì)發(fā)現(xiàn)，它的從啟動(dòng)到征求意見(jiàn)稿，再討論，以這個(gè)條例的周期來(lái)算的話，它可能又需要五年以上，而那個(gè)時(shí)候，我們郊區(qū)的集體土地的征收也差不多完成了。熊偉：我插一句，土地管理法12月份就要上全國(guó)人大常委會(huì)了。王涌：但是最終它還是需要更加細(xì)致的法律的條例來(lái)（細(xì)化）。熊偉：但是其中很大一部分就是你上面所談到的問(wèn)題。王涌：對(duì)，但是從具體的實(shí)施來(lái)說(shuō)，它肯定還需要一個(gè)非常長(zhǎng)的周期。所以從這個(gè)角度說(shuō)的話，這部法律它本身所面臨的一個(gè)命運(yùn)，從這個(gè)宏大的背景可以看到。如果回到我們剛才所談的公共利益的問(wèn)題呢，公共利益的問(wèn)題，從全世界的角度，特別是剛剛沈巋老師所提到的這個(gè)美國(guó)的，它實(shí)際上也是出現(xiàn)了一種泛化。在我們的這次修改當(dāng)中，會(huì)不會(huì)把城市規(guī)劃的整體性也作為公共利益的一個(gè)表現(xiàn)之一，這個(gè)也是值得探討的。你像這次遼寧本溪的這個(gè)拆遷的地方規(guī)章的修改，其實(shí)它在界定公共利益的時(shí)候，我看到有一條，好像提到了城市規(guī)劃。所以在城市規(guī)劃的整體性的這個(gè)基礎(chǔ)上，即使土地它的征收不是直接為了公共使用或者公共所有的話，也很有可能納入到公共利益的范圍當(dāng)中去。所以，最終的拖鞋方案，必然是寬化公共利益這樣的一個(gè)概念，當(dāng)然了，我們中國(guó)的問(wèn)題恰恰是不應(yīng)該以一個(gè)實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷公共利益，而是應(yīng)該是以一個(gè)程序的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定公共利益。也就是說(shuō)，我們到底是誰(shuí)來(lái)批準(zhǔn)一個(gè)規(guī)劃。如果一個(gè)規(guī)劃是經(jīng)過(guò)民主程序而成立的話，那么公共利益的實(shí)質(zhì)內(nèi)容也可能不是一個(gè)特別重要的問(wèn)題。所以我想，我們?cè)谔接懝怖嬉约氨澈蟮牟疬w條例的修改的話，有這樣的一些問(wèn)題引起我們的注意，我先說(shuō)的這里。郭道暉：好，謝謝王涌教授的評(píng)議。從另外一個(gè)不同的視角來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題。從政府的視角和未來(lái)發(fā)展的視角提出很多看法。下面我們有請(qǐng)湛中樂(lè)教授提出評(píng)議。湛中樂(lè)：大家好。嗓子有點(diǎn)變調(diào)，最近天比較熱，有點(diǎn)咳嗽，所以我說(shuō)話聲音小一點(diǎn)。去年年底我的同事，在國(guó)內(nèi)以向有關(guān)機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)——全國(guó)人大遞交上書(shū)的形式，在國(guó)內(nèi)掀起了一輪對(duì)于《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》是否違憲，要求修改的一個(gè)高潮、一個(gè)大的律動(dòng)，引起了國(guó)內(nèi)外的關(guān)注，我當(dāng)時(shí)在日本，也是通過(guò)internet予以及時(shí)的關(guān)注，前不久我剛剛回來(lái)，也注意到了城市房屋拆遷管理?xiàng)l例在中國(guó)實(shí)施這么長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，存在著各種各樣的問(wèn)題。我自己參與論證的很多案例，公民不服政府的拆遷行為，復(fù)議到行政機(jī)關(guān)、訴訟到法院的很多案例，還有沒(méi)有訴諸法律途徑的很多媒體披露的惡性事件，都引起了我們對(duì)中國(guó)在城市化過(guò)程中通過(guò)拆遷所引發(fā)的各種各樣的法律糾紛。有的糾紛得到了妥善的解決，有的糾紛并沒(méi)有得到妥善的解決，乃至爆發(fā)了公民不得不以自焚的形式或者以扔燃?xì)鈴椀男问叫纬蓪?duì)當(dāng)下政權(quán)的一個(gè)嚴(yán)厲對(duì)抗。我想著其實(shí)是反映了中國(guó)在當(dāng)前的改革當(dāng)中，不同的利益群體，其中包括政府和我們的社會(huì)中的不同的群體的利益沖突。在這個(gè)發(fā)展過(guò)程中，有很多人做出了巨大的犧牲，而這些犧牲既掩蓋或者掩飾在有關(guān)政府的法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件當(dāng)中，比如說(shuō)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)極其低、不公平，比如說(shuō)程序的不細(xì)密、程序的強(qiáng)制性。那也有很多這樣的利益犧牲在有關(guān)機(jī)構(gòu)，包括政府、包括拆遷隊(duì)這種野蠻的拆遷當(dāng)中。即便前面的行為是合法的，后面的行為卻嚴(yán)重的侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)乃至人身權(quán)。在15年前，15年左右，在北大東門和清華之間的藍(lán)旗營(yíng)，也是所謂的，一個(gè)是涉及到對(duì)北大清華兩個(gè)學(xué)校的知識(shí)分子的住房條件的改造，那么強(qiáng)制性的將原有的這些居民，有三百多年歷史的這些藍(lán)旗營(yíng)的居民，強(qiáng)制性的拆到所謂的西二旗、西三旗。而讓我們所謂的北大清華的教授們住到了一個(gè)小區(qū)這反映了一個(gè)很明顯的問(wèn)題。除了北大東門的藍(lán)旗營(yíng)區(qū)，在北大南門也發(fā)生過(guò)很多這樣的案例，最后很多個(gè)案，是以什么呢，是以流血而結(jié)束的。所以呢，正是因?yàn)檫@樣，我想我其實(shí)也非常關(guān)注這個(gè)問(wèn)題。所以，我想如果我當(dāng)時(shí)不去日本的話，我在國(guó)內(nèi)一樣會(huì)參加我同事的這個(gè)行議，要求中國(guó)盡快的，在房屋拆遷、土地征用，當(dāng)然不僅僅是國(guó)有土地的，在這方面的一個(gè)制度的完善化。上午也提到，剛才沈巋、王涌教授都提到，在中國(guó)不僅僅是國(guó)有土地、不僅僅是城市土地上的房屋拆遷的問(wèn)題，還有廣大的集體土地、農(nóng)村，包括我們說(shuō)城郊的部分，農(nóng)村的集體土地的征收、征用和房屋的拆遷問(wèn)題。所以我看到呢，我們這次會(huì)議的議題其實(shí)是兩大方面，一個(gè)呢是土地的征收和征用，另一個(gè)呢是房屋的拆遷。那么剛才沈巋教授談到的，對(duì)公共利益的技術(shù)界定呢，我想我是同意的，我是基本贊成。為什么說(shuō)基本贊成呢，因?yàn)閷?duì)公共利益這一個(gè)不確定的法律概念，從上至憲法文本，包括我們所說(shuō)的法律一級(jí)的文本，土地法、環(huán)境保護(hù)法、房地產(chǎn)法，很多的，再到法規(guī)再到政府規(guī)范性文件，到處都是公共利益這個(gè)詞眼，從某種意義上講，它很難將公共利益進(jìn)行羅列，通過(guò)一一列舉的條款進(jìn)行細(xì)化。從這個(gè)意義上講，我是贊成的。很難列舉、很難詳盡，而且在很大程度上它是動(dòng)態(tài)的。它可能同樣是一個(gè)居住，北大清華的老師住就是公共利益，別人住就不是公共利益。同樣是住宅啊，它都是人住，你們要體現(xiàn)尊重知識(shí)尊重知識(shí)分子，就要把居住了幾百年時(shí)間的那些人遷到二環(huán)西二旗西三旗，就因?yàn)槟銈兪墙淌趩?？那些普通居民的上班、子女的上學(xué)、他們老人的醫(yī)療等等諸多的問(wèn)題你們?cè)趺床豢紤]進(jìn)去？那不就是政府拍板辦的，北京市的某位領(lǐng)導(dǎo)為了迎合上層的尊重知識(shí)、尊重知識(shí)分子，就將那幾百戶人家擱到外頭去。我是舉個(gè)例子了。這個(gè)東西本身就是一個(gè)博弈的過(guò)程，就是涉及到一個(gè)方面是政府決策，另外一個(gè)方面就是利害關(guān)系人的利益是否照顧。所以從這個(gè)方面來(lái)講，列舉一下，但是用一個(gè)兜底條款，從立法技術(shù)來(lái)講，是一個(gè)不得以而為之的做法我是贊成的。但是，沈巋教授后面一點(diǎn)提到的，因?yàn)槲乙彩穷^一次聽(tīng)他這么講，政府，比如說(shuō)給予政府比較大的裁量權(quán)，政府來(lái)做出他認(rèn)為是符合公共利益的東西，我個(gè)人認(rèn)為從立法技術(shù)上講這個(gè)還是有點(diǎn)寬泛，就是說(shuō)什么呢，在這里面我們過(guò)分的尊重了、過(guò)分的相信了政府的一個(gè)判斷，政府認(rèn)為是公共利益的東西，它可能很大程度上就是。那么這實(shí)際上可能缺乏一些前提和制約的條件，所以呢，在這一點(diǎn)上我是略有不同。所以呢，如果非得從立法技術(shù)上進(jìn)行考慮的話呢，我想不確定的一個(gè)公共利益的概念，用盡可能詳細(xì)的主要的條款列舉，然后呢再用一個(gè)兜底條款是可以的，但是呢要防止給政府，尤其是基層政府一個(gè)過(guò)大的裁量權(quán)。所以呢，用法律、行政法規(guī)規(guī)定的會(huì)更加好一點(diǎn)，盡管這里可能也含糊。那么我想這里面留給更大的空間是什么呀，就是我們各級(jí)人大是軟的，我們叫做橡皮圖章，當(dāng)然也許這個(gè)橡皮圖章會(huì)變得越來(lái)越硬起來(lái)，但我的期望是，人大、各級(jí)的人大、人大的代表一定通過(guò)改革我們這個(gè)人大做出決定的過(guò)程的這個(gè)做法，讓我們這個(gè)利害關(guān)系人、讓我們的公民參加到各級(jí)決策過(guò)程中來(lái)，所以呢我這里談幾個(gè)個(gè)人觀點(diǎn)就是，第一個(gè)，談拆遷條例，不能就拆遷條例談條例。要注意的問(wèn)題是，首先要強(qiáng)調(diào)規(guī)劃。注意土地利用規(guī)劃過(guò)程中的公民的有效參與，強(qiáng)調(diào)規(guī)劃過(guò)程中的科學(xué)性與民主性，尤其是要強(qiáng)調(diào)通過(guò)民主程序形成的規(guī)劃的效力。它一定有拘束力，這個(gè)拘束力不僅是對(duì)當(dāng)事人，我們說(shuō)的普通老百姓，更重要的是要約束政府。所以從這個(gè)意義上講，要結(jié)合現(xiàn)在的城鄉(xiāng)規(guī)劃法，結(jié)合土地管理法里面的關(guān)于土地規(guī)劃的整個(gè)條款來(lái)看。上午姜老師提到了，我最贊成的就是，一定要通盤考慮現(xiàn)在的法律規(guī)定當(dāng)中涉及到規(guī)劃和土地的征收征用以及拆遷的所有條款，不能就行政法規(guī)談行政法規(guī)。所以第一個(gè)問(wèn)題就是，規(guī)劃制定過(guò)程中的公眾參與，規(guī)劃制定過(guò)程中的科學(xué)性與民主性的問(wèn)題。強(qiáng)調(diào)各級(jí)人大在規(guī)劃制定過(guò)程中的作用，強(qiáng)調(diào)規(guī)劃的效力，強(qiáng)調(diào)規(guī)劃對(duì)于政府的約束力。這個(gè)是從源頭來(lái)考慮到了，各級(jí)城鄉(xiāng)發(fā)展規(guī)劃、因?yàn)橛虚L(zhǎng)期規(guī)劃有近期規(guī)劃，有總體利用規(guī)劃和分區(qū)規(guī)劃，強(qiáng)調(diào)從根本上來(lái)公民有效的來(lái)參與，對(duì)于一個(gè)城市的發(fā)展，包括城鄉(xiāng)的發(fā)展，未來(lái)的一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展，將個(gè)人利益，將環(huán)境保護(hù)和公共利益一并考慮進(jìn)去，所以我想，不能完全因?yàn)楝F(xiàn)在的人大，人大的官員是不向老百姓負(fù)責(zé)的，人大的官員是政府去的，不能完全去遷就這一點(diǎn)，而是要去改造，使現(xiàn)在的人大代表制度真正的符合憲法的規(guī)定，真正使得我們的人大像國(guó)外的國(guó)會(huì)和議會(huì)一樣，向人民負(fù)責(zé)，這是第一個(gè)觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)規(guī)劃的效力，這包括土地利用規(guī)劃和城市發(fā)展規(guī)劃的效力，這是第一個(gè)問(wèn)題。第二個(gè)問(wèn)題，我們談現(xiàn)在的拆遷和規(guī)劃的時(shí)候，也要注意，規(guī)劃是分層次和分類別的，還有拆遷也是，有對(duì)合法建筑的拆遷，有對(duì)違法建筑的拆遷。沈巋老師剛才舉得那個(gè)例子上海，還有我們說(shuō)發(fā)生在北京還有很多地方的，我們要注意中國(guó)一個(gè)特有的現(xiàn)象。合法建設(shè)的拆除固然有一些問(wèn)題，但是我認(rèn)為，更多的可能是補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。因?yàn)楹芏嘌a(bǔ)償?shù)膰?yán)重的不合理，包括北京上海這樣的大城市，很多老百姓能夠理解我們所說(shuō)的公益行為，但是就是因?yàn)閲?yán)重的不合理，再加上中國(guó)現(xiàn)在的房地產(chǎn)市場(chǎng)的這種極其不合理的價(jià)格的飛漲，超出了一般正常人的希望，所以呢，拆遷一定要細(xì)分，有對(duì)于合法建設(shè)的拆遷，有對(duì)于合法建設(shè)的拆遷，那么目前我們不能眉毛胡子一把抓，把合法建設(shè)和違法建設(shè)的拆遷混為一談，我不知道在座的教授注意到了沒(méi)有，北京的城中村也好，外地的也好，在城市里頭，我們很多老百姓也不怎么顧忌自己的法律的規(guī)范，就在自己的房屋上任意加層，任意擴(kuò)大自己的范圍，無(wú)視國(guó)家的相關(guān)法律，這也是一個(gè)特別值得注意的現(xiàn)象。這是第二個(gè)問(wèn)題。第三個(gè)觀點(diǎn)呢就是，議會(huì)作出的規(guī)劃，政府在作出具體的拆除規(guī)劃的時(shí)候，像上午英國(guó)教授講的伯明翰區(qū)，我想也要區(qū)分是一大片的規(guī)劃許可證還是單個(gè)的一個(gè)、某些單個(gè)的規(guī)劃許可證之間的關(guān)系，也不能一起講，所以這里面也要區(qū)分，在一個(gè)相對(duì)特殊的區(qū)域的整體的規(guī)劃和在一個(gè)開(kāi)發(fā)商或者若干承包商再利用這個(gè)所謂的規(guī)劃許可證以后，實(shí)施的一個(gè)具體的拆遷或者拆除，所以這里面也要注意什么呢，一個(gè)區(qū)域性的和一個(gè)作為個(gè)體的土地的征收征用，和所謂的建筑物的拆遷或者拆除的相關(guān)的問(wèn)題。就是也不能混為一談。但是不管怎么樣，我認(rèn)為，建立行政機(jī)關(guān)的裁決或者一個(gè)第三方機(jī)構(gòu)的裁決，在英國(guó)就是行政裁判所了，土地裁判所，那么最終，通過(guò)法院，通過(guò)訴諸于法院，尋求司法審查、尋求司法保護(hù)的這個(gè)機(jī)制一定要確立，中國(guó)目前的法律規(guī)范里頭，過(guò)分的強(qiáng)調(diào)了政府機(jī)關(guān)的參與，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了行政權(quán)的作用，而在機(jī)制的制度建設(shè)方面，對(duì)于法院的權(quán)威，對(duì)于司法權(quán)的介入，往往規(guī)定的是比較乏力的，所以在中國(guó)來(lái)講，是發(fā)生了很多城市管理拆遷的案件，但是很多法院就是因?yàn)樯婕暗骄用裨V訟、代表訴訟而不敢受理、不敢審理的問(wèn)題，我想這個(gè)也急需得到解決。郭道暉：好，謝謝湛中樂(lè)教授的發(fā)言。下面我們開(kāi)始自由討論。我想用我這個(gè)主持人的特權(quán)，我想提問(wèn)題。這幾個(gè)問(wèn)題大家可能還沒(méi)有考慮到。第一個(gè)問(wèn)題就是我們這個(gè)條例的立法的依據(jù)，根據(jù)憲法的規(guī)定，行政法規(guī)必須是根據(jù)憲法和法律來(lái)制定，地方性法規(guī)沒(méi)有這個(gè)規(guī)定，地方性的只是只要不和憲法法律相抵觸就可以制定，那么我們這個(gè)條例是屬于行政法規(guī)，根據(jù)呢，憲法沒(méi)有