國際投資條約自由化背景下防御性條款的設置法律-資料下載頁
2025-04-13 04:41本頁面
【正文】 豐富礦產(chǎn)、石油等資源的發(fā)展中國家，因此，在與這些發(fā)展中國家的投資條約中提高投資保護標準有了迫切需求；二是我國加入WTO之后，建立完善市場經(jīng)濟需要較為成熟完善的法律體制，自由化投資條約反映的是發(fā)達國家也就是成熟的市場經(jīng)濟國家經(jīng)驗，在投資條約實踐中接受這些條款有利于我國建設完善市場經(jīng)濟體制。[17] 但是，我國在與一些發(fā)達國家進行投資條約談判和續(xù)簽時，采取的仍然是我國對發(fā)展中國家的自由開放政策，這種做法引起了國內(nèi)學者的關(guān)注、擔憂，有人專門分析了簽訂投資保護協(xié)定對吸引外資的效果，認為對雙邊投資條約實際引資效果的量化評估還需要進一步深化和完善，也就是并沒有科學的研究數(shù)據(jù)表明BITs對吸引外資有明顯的積極的作用。[18]而其他學者對二十多年來我國吸引大量外資與中外BITs之間的實證關(guān)系進行了考察，發(fā)現(xiàn)對華投資的多寡，并不取決于投資者母國是否與中國締結(jié)了任何標準的BIT，外資流入我國的主要決定性原因不在于BIT，而是經(jīng)濟政治等綜合因素共同作用的結(jié)果，所以對BIT的引資效果不宜高估。[19] 至2004年11月，我國已經(jīng)對外簽訂了115個BITs，[20]這些國家絕大多數(shù)屬于發(fā)展中國家，其中屬于發(fā)達國家并且對我國投資較多的國家有荷蘭、德國，2004年后，我國又與葡萄牙、芬蘭簽訂了自由化程度較高的BIT，[21]對我國投資數(shù)額較大的資本輸出大國如日本、韓國、英國、法國等國與我國簽署的投資條約沒有到期，與美國、加拿大的雙邊投資協(xié)議談判仍在進行。所以，我國今后面臨的實際問題是：是否所有國家一視同仁均實施自由化投資政策，還是對發(fā)達國家和發(fā)展中國家區(qū)別對待？如前所述，在可預見的近期內(nèi)，雖然我國對外投資還會有所增長，但相對于我國資本流入流出的對比數(shù)據(jù)，%～%.所以，近期內(nèi)我國投資條約的談判策略應當是“區(qū)分兩類國家，實行差別互惠”，[22]對發(fā)展中國家可以采取開放自由的政策，以達到保護我國對外投資的目的，而與發(fā)達國家進行談判，則應謹慎從事，設置一些例外性條款。下面就我國可以設置的例外條款進行探討。 五、我國對外投資條約宜采取的防御性條款 由于我國投法律史學論文，又將逐步接受投資的國民待遇，在對外資征收補償問題上接受了“間接征收”，這些都是較易引起投資爭端的條款，因此，為確保我國外資管轄權(quán)不輕易被投資者提起國際仲裁，可考慮采取以下策略： ?。ㄒ唬├鈼l款 首先，我國宜繼續(xù)在附錄或議定書中實施國民待遇的例外，沿用現(xiàn)有國民待遇規(guī)定的凍結(jié)、回撤條款；其次，應借鑒美國2004年BIT范本第18條所規(guī)定的重大安全例外，把我國履行有關(guān)維持國際和平、安全或保護本國重大安全利益方面義務而采取的措施作為整個條約的例外，給我國政府管制權(quán)留下較大的空間。 （二）間接征收問題 借鑒美國—烏拉圭BIT的規(guī)定對間接征收的范圍進行限制，即使政府的某些管制行為對于投資的經(jīng)濟價值具有消極效果，但僅僅根據(jù)政府行動的經(jīng)濟影響本身不能認定發(fā)生了間接征收，還須結(jié)合政府管制措施的目的、效果等因素進行綜合評價。此外，還可訂立針對間接征收的例外條款，保證我國保護正當?shù)墓哺＠繕恕绻步】?、安全及環(huán)境而制定及實施的措施不被認定為間接征收。 ?。ㄈ┩顿Y爭端國際仲裁和最惠國條款問題 我國近期簽訂的BITs對ICSID仲裁管轄權(quán)全盤接受，并且還有可能因其他國家要求沿用最惠國待遇條款將之擴大化，對此，我國已有許多學者表示擔憂，并開始研討對策。具體辦法是在今后簽訂投資條約時應恢復原來部分接受模式，采取一攬子部分接受為原則，逐案酌情接受為例外的立場，在最惠國待遇的適用范圍方面使用更明確的措辭，明確其不適用于程序性規(guī)定，不是用爭端解決問題，防止ICSID管轄權(quán)的擴大化。[23] （四）其他防御性條款或措辭 如前所述，我國目前所簽訂的BITs中的引言部分采取的均是表達促進保護投資意愿的措辭，今后也可考慮加入體現(xiàn)締約方要保護其他公共利益、國家安全目標的措辭，留下一定的政策空間。對于國民待遇，我國在進行BIT談判時應盡量爭取采取國民待遇例外清單的方式；至于保護傘條款問題，我國一些投資條約中相繼納入了含有保護傘含義的條款，但外國投資者并不能僅僅依據(jù)其主張BIT下的國際索賠，一些西方學者開始探討這種可能性，甚至對外國投資者與我國國有企業(yè)合同的爭議能否依據(jù)保護傘條款提交國際仲裁進行分析。[24]筆者認為，但可以與投資者簽訂具體合同明確合同爭議適用的法律為我國國內(nèi)法，而非BIT，即可有效避免將合同爭議上升到BIT下的爭議。最后，我國必須堅持在條約的待遇標準中不接受所謂的國際法標準，以免與來自發(fā)達國家的投資者就公平公正待遇這種含混條款發(fā)生紛爭。7 / 7
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